裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年勞上易字第6號民事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度勞上易字第六號ｊ
上訴人台南汽車貨運股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人施煜焙律師
施承典律師被上訴人乙○○訴訟代理人陳文欽律師右當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於 中華民國 八十九年五月三日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度勞訴字第二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件勞資協調會紀錄上資方報告中固有：「‧‧不得不解僱」之記載，然其僅接下文乃記載：「情理上仍願以資遺辦理」等語，既係情理上仍願以資遺辦理，顯然被上訴人事實上並非係被資遺的。而所謂「不得不解僱」，若參酌前揭下文之記載，應認資方之真意係指，被上訴人未待上訴人准否其退休，即自行離職而不再到公司上班之事實；亦即依此被上訴人本來係不得請求任何之費用，惟因上訴人在情理上仍願比照資遺而發給其資遺費，且此才是資方於勞資協調上陳述之真意。原判決理由僅以字面上有「不得不解僱」，而逕認被上訴人係遭上訴人解僱，實有違民法第第九十八條：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」之規定。
（二）上訴人公司解僱員工必以人事命令為之，惟被上訴人始終未能提出解僱之人事命令；則上訴人是否有解僱被上訴人實非無疑。原判決逕認被上訴人係遭上訴人解僱，試問解僱之日期究係那天？被上訴人於起訴狀先謂係民國（下同）八十八年三月三十一日，惟於其所提之準備書狀及辯論意旨狀則謂：解僱日期為八十八年二月二十八日；其前後矛盾巳令人可疑。且如上訴人於二月二十八日有解僱被上訴人，則觀之被上訴人之退休申請書上，上訴人公司主任 陳貴乾 又何須於『解僱』後之三月二日簽呈被上訴人退休申請案，且嗣後並經經理 蔡文雄 轉呈至總經理處之理？
（三）又解僱員工為終止契約之意思表示，在上訴人公司依例係以人事命令為之；原判決認定上訴人有裁員之意，固非無誤；但以此逕予認定上訴人有為解僱被上訴人之意思表示，則嫌率斷。蓋被上訴人知上訴人有裁員之意後，係以自請退休方式向上訴人為終止契約之意思表示，惟上訴人公司內部對其申請案簽呈至總經理處並未批准，而要經理蔡文雄向被上訴人告知是否願以資遺方式辦理；顯然上訴人並未同意被上訴人終止契約之意思表示，亦尚未向被上訴人為終止契約之意思表示，而僅止於協商階段而已。然原審判決對此證人之證言則未予論述，其認上訴人有將被上訴人解僱，在證據法則上似有不足。
（四）本件被上訴人僅符合勞動基準法第五十四條第一項第一款雇主得強制退休之要件，惟並不符同法第五十三條自請退休之條件；而雇主是否強制退休有選擇權。故本件被上訴人向上訴人提出自請退休時，自尚應待上訴人為批准之意思表示後，始能生退休之效力。而上訴人事實上則未准許被上訴人退休，被上訴人申請退休後未待准否，即自行不到公司上班，顯然其係誤認其符合強制退休之要件，僱主不得拒絕其退休。故其於八十八年二月二十八日以後即未到上訴人公司上班，而同年三月二日該簽呈尚只簽呈到主任陳貴乾而巳；可見被上訴人在上訴人尚未決定應准其退休、資遺、或繼續留職之前，即巳不到公司上班，其行為應屬自行離職，而無給付退休金之問題。
（五）本件由被上訴人於八十八年二月二十八日簽名蓋章要求退休之申請書，已為兩造所不爭；然因被上訴人不合勞基法第五十三條所規定自請退休之條件，故簽呈到經理處才註明年資只八年七個月；故其雖年巳滿五十五歲，但年資不到十五年，不合自請退休條件；因此未再呈上總經理簽准，亦即被上訴人之自請退休未獲准。故由卷存書證應該可證上訴人並未解僱被上訴人，自不能再以事後證人之證言推測上訴人有解僱被上訴人之事實。
（六）至於勞資爭議協調紀錄中雖記載資方報告：「‧‧加上勞方年齡巳大，不得不解僱之，故情理上仍願以資遣處理」，實屬紀錄錯誤所致；因被上訴人巳年滿六十，若資方解僱之，無還價餘地，一定要按強制退休給付退休金，不可能依資遣給付，豈會有「故情理上仍願按資遣處理」這段話？可見當時資方意思為被上訴人不合自請退休條件，卻提出申請書後便未再到公司上班，依法不能請求任何給付，唯公司念其多年服務公司之辛勞，故表示在情理上願以資遣給付，未料協調會記錄誤解資方意思而為誤記。又證人陳貴乾於原審固證稱：「公司有指示說，理貨員太多了，有十個，要精減為九個，因原告年紀太大，在八十八年二月初，就跟他談退休問題」等語，然其證言只能證明公司有精減員工之意思，卻不能證明公司有解僱被上訴人；因公司雖有精減意思，然一切仍應按勞基法之規定。而被上訴人既不能證明上訴人有強制命令被上訴人退休之情形，相反地係由其提出申請書，可知乃被上訴人要申請退休，且未待公司批准與否，即未再到公司上班。
（七）再者，被上訴人雖主張公司若無解僱被上訴人之意，何以未催告被上訴人來公司上班；且被上訴人一直無故曠職，何以未以無故曠職加以解僱等語。然員工曠職公司並無催告其來上班之義務，又員工自行離職，未繼續請領薪水，因其已離職又何必加以解僱？故不能以之推測上訴人有解僱被上訴人。
（八）上訴人在勞工保險退保申報表記載被上訴人八十八年二月二十八日退休，乃上訴人公司主辦人員疏失誤載，而與事實不符。假如被上訴人於八十八年二月二十八日退休，則其於八十八年二月二十八日之要求退休由請書上，為何被上訴人之主管 陳乾貴 於三月二日始出具簽呈，此又如何解釋？可見被上訴人有無遭上訴人解職，應由被上訴人具體證明上訴人有向其為終止勞動契約之意思表示，不能用事後之推測來予以判斷。
三、證據：援用於原審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人確是經上訴人予以強制解僱，此可從被上訴人於遭解僱後數月，未領得退休金，而於八十八年七月十六日經由台南市政府勞工局進行調解時，上訴人公司代表蔡文雄經理及當時被上訴人之直屬主管陳乾貴主任報告稱：因公司虧損與業務緊縮，加上勞方年齡已大，故不得解僱之‧‧等語，及證人陳乾貴於原審訊問時亦證稱：「因為原告（指被上訴人）年紀大，在八十八年二月初就跟他談退休問題」、「公司有指示說，理貨員太多了，有十個要精減為九個」等情，足認被上訴人確因上訴人公司為精減人事及業務緊縮等事由，將被上訴人予以解僱，已甚明確。
（二）上訴人雖辯稱係被上訴人於八十八年二月廿八日以後，即自行未到公司上班，上訴人公司並未以解僱云云；然若上訴人並無解僱被上訴人之意，何以上訴人公司並未催告被上訴人來公司上班？如被上訴人一直無故曠職，上訴人又為了精減理貨員，上訴人公司又何以未以無故曠職之理由，解僱被上訴人？
（三）再者，上訴人公司向勞工保險局申報被上訴人退保之理由為：八十八年二月廿八日（退休）等語，然同時申報退保之其他員工則記載（辭職），顯有不同；且此亦可認定被上訴人確是遭上訴人予以解僱，且同意以退休方式辦理，絕不同於其他員工係自請辭職。
三、證據：援用於原審所提之證據。
理由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第三款分別定有明文參照。本件被上訴人於原審起訴狀乃聲明請求上訴人應給付被上訴人五十七萬六千三百六十八元，及自八十八年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於起訴狀繕本送達上訴人後，請求變更為上訴人應給付被上訴人五十一萬七千零三十八元，及自八十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂減縮應受判決事項之聲明，依前揭之說明，自屬無礙（最高法院五十三年度台上字第九四三號判例參照）；合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：其自七十九年九月一日起受僱於上訴人公司，嗣上訴人公司於八十八年二月廿八日以公司虧損與業務緊縮為由，將被上訴人予以解僱，惟被上訴人被解僱時年紀已六十三歲，上訴人應依勞動基準法第五十四條、第五十五條之規定，應給付被上訴人退休金；又被上訴人離職前六個月，每月領得之薪資分別為：八十八年二月新台幣（下同）二萬七千二百五十三元、八十八年一月三萬二千一百五十元、八十七年十二月三萬一千八百二十四元、八十七年十一月二萬九千九百九十九元、八十七年十月二萬九千一百五十五元、八十七年九月三萬二千一百零四元，平均工資為三萬零四百十四元；而被上訴人工作期間共計八年五個月，應可領十七個月之平均工資。另依勞動基準法施行細則第二十九條第一項規定，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，惟上訴人公司迄今拒不給付。爰本於勞動基準法之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人五十一萬七千零三十八元，及自八十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語（被上訴人於原審起訴請求判命上訴人應給付被上訴人五十一萬七千零三十元及法定遲延利息，經原審判決上訴人應給付被上訴人五十一萬四千一百八十二元，及自八十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，而駁回被上訴人其餘之請求即二千八百五十六元及法定遲延利息；被上訴人就其敗訴部分並未提起上訴而確定）。
三、上訴人則以：被上訴人於任職時已同意將來離職時絕不請求資遺費或退休金，且被上訴人係自請服務至八十八年二月二十八日為止退休，上訴人公司從未予以命令或強制其退休。雖證人陳乾貴證稱公司有精減理貨員意思，及找被上訴人談退休問題等語；然被上訴人自請退休並不符合勞動基準法第五十三條之規定，依法不能請求退休金。又被上訴人先後主張解僱日期不同，復提不出遭解僱之人事命令，益徵上訴人並未解僱被上訴人。至台南市政府勞資爭議協調會紀錄中關於資方報告之記載顯為紀錄人之筆誤，因上訴人係表示公司念在勞方年齡巳大願優惠勞方，以資遣處理之意願，並非承認公司有解僱被上訴人之意；且被上訴人於提出申請書即自行停止上班，上訴人於八十八年三月十六日僅是依勞工保險條例第十一條規定將員工離職情形列表通知保險人，自不能執為上訴人於八十八年二月二十八日強制解僱被上訴人之證據。另行政院勞工委員會函，無異剝奪僱主依勞基法所應有之終止勞動契約權，並違反法律保留原則，應不可採；再者，員工曠職公司並無催告其來上班之義務，且員工自行離職，未繼續請領薪水，因其巳離職又何必加以解僱？故不能以之推測上訴人有解僱被上訴人。況如被上訴人於八十八年二月二十八日退休，則其於八十八年二月二十八日之要求退休申請書上，為何被上訴人之主管陳乾貴於三月二日始出具簽呈？可見被上訴人有無遭上訴人解職，應由被上訴人具體證明上訴人有向其為終止勞動契約之意思表示，不能用事後之推測來予以判斷等語，資為抗辯。
四、按勞工非年滿六十歲者，不得強制其退休。又勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。另平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；勞動基準法第五十四條第一項第一款、第五十五條第一項第一款、第二項及同法第二條第四款分別定有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；且遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民法第九十八條、第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段及民事訴訟法第二百七十七條亦分別定有明文。末按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十九年度上字第`二十八號、十八年上字第一六七九及二八五五號判例參照）。
五、查被上訴人主張其自七十九年九月一日起即受僱於上訴人公司，嗣因上訴人公司經營虧損與業務緊縮，被上訴人即於八十八年二月二十八日向上訴人公司提出退休申請書；而被上訴人係000年0月00日出生，至其於八十八年二月二十八日自上訴人公司離職為止，已年滿六十三歲之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之勞工保險卡及退休申請書（以上均為影本）各一份附卷可憑（原審卷第九、三十四頁），且為上訴人所不爭執，自屬真實。
六、另被上訴人主張上訴人公司於八十八年二月廿八日以公司虧損與業務緊縮為由，強制要求被上訴人提出退休之申請，惟被上訴人當時年紀已六十三歲，上訴人應依勞動基準法之規定給付被上訴人退休金；又被上訴人離職前六個月，每月領得之薪資分別為：八十八年二月新台幣（下同）二萬七千二百五十三元、八十八年一月三萬二千一百五十元、八十七年十二月三萬一千八百二十四元、八十七年十一月二萬九千九百九十九元、八十七年十月二萬九千一百五十五元、八十七年九月三萬二千一百零四元，平均工資為三萬零四百十四元；而被上訴人工作期間共計八年五個月之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭勞工保險卡一份、薪資明細表共六份及第一銀行存褶一件（以上均為影本）共三紙在卷可參（原審卷第十二、十三及三十九至四十一頁）；再參諸經原審向勞工保險局函查被上訴人之退保時日時，亦經勞工保險局函覆稱：「乙○○於七十九年九月一日由台南汽車貨運股份有限公司申報加保，並於八十八年二月二十八日退職申請勞保老年給付，本局於同日將其退保‧‧」等語以察，此亦有勞工保險局八十九年三月六日八九保承字0000000號函及內附之勞工保險退保表影本各一份為證（原審卷第一二七至一二八頁）；自亦屬真實。雖上訴人為前揭情詞之抗辯，惟此則非僅為被上訴人所堅決否認，且查：
（一）本件兩造間確曾有就本件給付退休金事件於八十七年七月十六日向台南市政府勞工科申請調解，惟經調解結果並不成立之事實，有被上訴人所提出之台南市政府勞工科勞資爭議協調會紀錄影本一份在卷可憑（原審卷第十頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。另經本院核閱前揭勞資爭議協調會紀錄之內容以觀，該勞資爭議協調會紀錄第五點「報告事項」中之「資方（即上訴人）報告」第三項確已載明：「‧‧因公司虧損與業務緊縮，加上勞方年齡已大，故不得不解僱之，故情理上仍願以資遺處理」等語；且該份紀錄業經上訴人公司之代表即經理蔡文雄及主任陳乾貴分別簽名於其上；而證人陳乾貴於原審審理時亦證稱：「公司有指示說，理貨員太多了，有十個，要精減為九個，因被上訴人年紀大，在八十八年二月初，就跟他談退休問題」等語無訛在卷（原審卷第一一二頁）；顯見當時上訴人公司確有因公司虧損與業務緊縮而欲裁員之意，始由證人陳乾貴勸諭被上訴人以退休之方式離職，殆無疑義。另參諸證人即上訴人公司承辦員工退休事項之 翁明達 於本院準備程序時亦證稱：「公司也有要以八個月之薪資補償被上訴人，遭他拒絕」（本院卷第三十六頁）等語以觀，可見被上訴人並非自願申請退休，亦無疑義；否則若係被上訴人自願申請退休，則衡情上訴人公司豈須再差遣其員工陳乾貴找被上訴人商談，而被上訴人豈會拒絕上訴人公司所提以八個月之薪資（即相當於資遣費）補償被上訴人建議之理？況依前揭說明，被上訴人雖已年滿六十三歲，惟其於上訴人公司之工作年資僅八年六個月；至全部之工作年資總計亦僅十三年又三個月，已如前述，並有前揭勞工保險卡影本一份在卷可參；則依勞動基準法第五十三條第一、二款之規定，被上訴人根本不符該條所定勞工自請退休之要件，且此亦為社會上一般稍具常識之勞工所知悉者，亦應為上訴人公司承辦員工退休事項之人員所熟知；而按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條已定有明文；且意思表示不明確，使之明確，屬意思表示之解釋；意思表示不完備，使之完備，則屬意思表示之補充；前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度。至意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。惟礙於當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩；故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義或社會上一般人之通念而為解釋；易言之，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。故解釋意思表示尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之（最高法院八十八年度台上字第一六七一號判決參照）。因此益徵上訴人辯稱：被上訴人係自願申請退休，且其已終止兩造間之勞動契約云云，尚與事理有違，而不足採。至被上訴人主張：係上訴人以公司虧損與業務緊縮為由，強制被上訴人提出退休之申請等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）被上訴人係於000年0月00日生，則算至八十八年二月二十八日其提出退休申請書止，已年滿六十三歲；又被上訴人並非自願申請退休，而係上訴人公司以公司虧損與業務緊縮為由，強制被上訴人提出退休之申請，已如前述；則依勞動基準法第五十四條第一項第一款及同法第五十五條第一項第一款之規定，上訴人自應給付退休金予被上訴人；從而，本件被上訴人請求上訴人公司應給付其退休金，自於法有據。
（三）被上訴人於離職（即強制退休）前六個月之每月領得之薪資分別為：⑴八十八年二月為二萬七千二百五十三元⑵八十八年一月為三萬二千一百五十元⑶八十七年十二月為三萬一千八百二十四元⑷八十七年十一月為二萬九千九百九十九元⑸八十七年十月為二萬九千一百五十五元⑹八十七年九月為三萬二千一百零四元，已如前述，復為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之前揭薪資明細表影本共六紙及第一銀行存褶影本一件為證，自亦屬真實。從而依勞動基準法第五十五條第一項第一款、第二項及同法第二條第四款之規定予以核算，被上訴人任職於上訴人公司之期間，依前所述，乃自七十九年九月一日起至八十八年二月二十八日止，則其服務工作年資總計為八年六月，亦即上訴人應給與被上訴人之退休金基數為十七個基數。又被上訴人自八十八年二月二十八日退休前六個月之工資，總計為十八萬二千四百八十五元（即27253+32150+31824+29999+29155+32104=182485）；而被上訴人退休前六個月之總日數，即自八十七年九月一日起至八十八年二月二十八日止，總計為一百八十一日（即30+31+30+31+31+28=181）；則被上訴人於退休生效前六個月之平均工資厥為三萬零二百四十六元（即退休前六個月總工資除以總日數再乘以每月三十日，計算式為：182485÷181×30＝30246）；從而據此計算，本件被上訴人請求自八十七年九月一日起至八十八年二月二十八日止，共計八年六月計算之退休，其得領取之總額為五十一萬四千一百八十二元（即退休生效前六個月平均工資乘以基數，計算式為：30246×17＝514182）；又依勞動基準法施行細則第二十九條第一項規定，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，因之被上訴人請求上訴人應支付自八十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，當屬有據。至於其請求超過部分即二千八百五十六元（000000－000000＝2856）及利息，則尚嫌無據。
（四）被上訴人於八十八年二月二十八日所提出之退休申請書上固載有：「員乙○○，民國000年0月00日出生，年滿六十有三，為配合公司業務，精減人事，要求退休‧‧」等語（原審卷第三十四頁），惟姑不論本院已認定本件係因上訴人以公司虧損與業務緊縮為由，而強制被上訴人提出退休之申請，已如前述；且參諸上訴人公司於八十八年三月十六日向勞工保險局所提之勞工保險退保申報表上，唯獨被上訴人部分係記載退保原因為「退休」，並註明「八十八年二月二十八日退休」等語（原審卷第一二九頁）；同時審酌解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。故關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，且誠信原則始終介於其間以修正或補足之以察；自尚不能徒憑因前揭退休申請書記載有「要求退休」等語，即遽認係被上訴人提出自願退休之論據，況又與事實不符，自不足採。且此益徵被上訴人所稱：係經與陳乾貴商談後，同意配合上訴人公司解雇之決定，要求上訴人公司依退休相關規定辦理等語，亦非虛妄，而堪採信。至證人即上訴人公司承辦員工退休事項之翁明達於本院準備程序時之證稱內容（本院卷第三十六頁）則因與前揭事實不符，自尚不能採為有利於上訴人之認定。
（五）又上訴人雖辯稱：薪資中之業績獎金、裝卸津貼、代理津貼、健保費、勞保費等均非經常性給與，不得算入工資云云；惟查被上訴人前揭主張所領得之上開薪資均係扣除勞保費、健保費及借款後之所得金額，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭薪資明細表影本共六紙及第一銀行存褶影本一件可資核對為證，自亦屬真實；可見被上訴人並未請求將健保費及勞保費列入工資中予以計算，上訴人此部分所辯容有誤會。次按依勞動基準法第二條第三款之規定，所謂工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給付均屬之；而本件被上訴人所領取之業績獎金及裝卸津貼、代理津貼乃為每月均有領取之給付者，即為一方付出勞力，一方給與報酬，而具有對償性者，應屬在一相當相當期限內，於一般情況，所可得到之給與；換言之，應屬經常性給與，自得於計算本件退休金時併入工資計算；因此上訴人此部分所辯，亦不足採。
（六）再者，所謂「法律保留原則」，係指對於基本權加以限制須以法律為之者而言；至所謂「基本權」，依我國憲法之規定乃包括平等權，居住遷徙自由（行動）權，言論、講學、著作及出版自由權，秘密通訊自由權，信仰宗教自由權，集會、結社自由權，生存、工作及財產自由權等；而本件被上訴人並非自願申請退休，反係上訴人以公司虧損與業務緊縮為由，欲終止兩造間之勞動契約，並以資遣之方式遣散被上訴人；而被上訴人並不同意，表示應依法以退休（即強制退休）之方式處理；再參諸勞動基準法第五十四條第一項第一款之規定以察，上訴人並無所謂終止勞動契約或是否強制勞工退休之選擇權可言；縱或有之，惟揆諸前揭說明，亦與憲法所謂「法律保留原則」之適用之要件及對象（主體）有別。況本院已確切認定被上訴人之本意乃係請求依強制退休之方式處理，而上訴人自原審迄本院審理時均未提及有何終止兩造間勞動契約，及已依法履行預告期間之情形。從而上訴人辯稱：行政院勞工委員會八十年十月二十一日勞動三字第二七○一四號函顯違反法律保留原則，並剝奪僱主依勞基法所應有之終止勞動契約權，與自由決定是否強制勞工退休之權云云，亦有誤會，自仍不能採為有利於上訴人之認定。
七、綜上所述，本件被上訴人主張其自七十九年九月一日起受僱於上訴人公司，嗣上訴人公司於八十八年二月廿八日以公司虧損與業務緊縮為由，將被上訴人予以解僱，惟被上訴人被解僱時年紀已六十三歲，上訴人應依勞動基準法強制退休之規定給付被上訴人退休金；又被上訴人離職前六個月之平均工資為三萬零四百十四元；而被上訴人工作期間共計八年五個月，應可領十七個月之平均工資。另依勞動基準法施行細則第二十九條第一項規定，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之，惟上訴人公司迄今拒不給付；爰本於勞動基準法之法律關係，請求判命上訴人應給付被上訴人五十一萬七千零三十八元，及自八十八年四月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別酌定相當之擔保金額准為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合；上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
八、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月十六日~B法院書記官廖英琇