裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第383號民事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第三八三號
上訴人甲○○訴訟代理人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 洪茂松 律師被上訴人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十九日臺灣屏東地方法院八十八年訴字第三六０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰萬元，並自民國八十六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠緣坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號國有土地上未辦理所有權第一次登記之建
物，即建號七六號，門牌屏東縣○○鄉○○路二三０之二號之本國式加強磚造二層樓房一棟（以下簡稱系爭房屋），原係被告 梅碧華 有（房屋稅納義務人為梅碧華），嗣經法院拍賣，由被上訴人乙○○拍定，成為房屋所有權人，並經法院於八十二年二月十六日發給不動產權利移轉證書，而房屋則仍繼續由梅碧華使用中。詎被告梅碧華、乙○○二人基於共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，故意隱匿系爭房屋業由乙○○經法院拍定而取得所有權之事實，於民國八十六年八月中旬共同向上訴人佯稱梅碧華為系爭房屋之所有權人，擬以買賣名義將系爭房屋之納稅義務人過戶為上訴人之所有權人讓與擔保方式，向上訴人借款新台幣一百萬元，並同意先辦理變更納稅義務人名義等語，致使上訴人信以為有梅碧華之房屋為讓與擔保，如出借金錢，應可確保，乃不疑有詐，而同意出借一百萬元給被告梅碧華。
㈡嗣八十七年間，上訴人與案外人 陳萬主 因清償票款事件，債權人陳萬主聲請法院
查封拍賣系爭房屋，經臺灣屏東地方法院八十七年度執字第九一九九號執行事件實施查封在案，詎被上訴人乙○○竟提起第三人異議之訴（臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第九九六號），出面主張系爭房屋業於八十二年間由伊拍定取得所有權云云，至此，上訴人甲○○始知受騙。
㈢本件事實上爭點：本件被告梅碧華向上訴人佯稱伊為系爭房屋之所有權人，擬以
買賣名義將系爭房屋之納稅義務人過戶為上訴人之所有權讓與擔保方式，向上訴人借款一百萬元，被上訴人乙○○是否有共同參與﹖亦即：
（Ａ）梅碧華擬以系爭房屋作擔保向上訴人借款，被上訴人是否事先知情﹖
（Ｂ）本件借款同意書第一條至第六條是否係代書 李清文 依照被上訴人所擬之草稿而抄寫﹖
（Ｃ）八十六年八月十九日，系爭房屋之納稅義務人變更為上訴人後，雙方簽訂同意書及交付借款時，被上訴人是否在場﹖經查：
⒈本件借款被上訴人確實事先即已知情：
⑴緣八十六年三月間被告梅碧華透過代書李清文向上訴人借款三十萬元時，被
上訴人即有在場，此情已據證人李清文於鈞院作證屬實（見⒈⒓準備程序筆錄）。又借款當時，梅碧華即已向上訴人及代書李清文佯稱，系爭未保存登記房屋為伊所有，並表示借款無法於一年內償還，願意將系爭房屋抵償給上訴人，此觀諸被上訴人所庭呈八十六年三月八日借款契約書之記載自明，而被上訴人在場聽聞竟未提出任何異議，顯見被上訴人自始即與梅碧華串通故意隱匿系爭房屋業於八十二年二月十六日已由伊拍定之事實，任由梅碧華以系爭房屋所有人自居。
⑵梅碧華於被上訴人乙○○以案外人陳萬主為被告向原審法院提起第三人異議
之訴事件（案號：八十七年度訴字第九九六號），曾於八十八年六月二十一日出庭作證：「藍（指被上訴人）有同意房子作為借款之擔保。」等語（⒉⒗準備書狀㈡之證物一參閱），足證被上訴人事前即已知悉梅碧華欲以系爭房屋供擔保向上訴人借款。
⒉本件借款被上訴人確有共同參與：
緣八十八年八月十五日，上訴人與梅碧華談妥系爭一百萬元借款之條件，即以買賣名義將系爭房屋之納稅義務人過戶為上訴人名義之所有權讓與方式，供作借款擔保時，被上訴人亦在場聽聞，其不僅未當場加以反對，甚至代為草擬借款之條件（即系爭同意書第一條至第六條），交付代書李清文作為製作同意書之依據，而雙方於同年八月十九日簽訂同意書及交付借款時，被上訴人亦在場，此情已據證人李清文於原審及鈞庭作證明確。
⒊被上訴人固辯稱：伊係事後梅碧華將系爭同意書提示予伊過目，始知悉本件借
款云云，惟試想倘若本件以系爭房屋所有權讓與擔保方式向上訴人借款乙事，係梅碧華一人擅作主張，被上訴人並未參與，其理應隱瞞而不讓真正所有權人即被上訴人知悉才是，為何梅碧華會於取得借款後隨即主動將系爭同意書交予被上訴人過目？又系爭同意書第二條即已記載所有權人為梅碧華名義，並以系爭房屋產權移轉作為上訴人借款債權之擔保之為梅碧華名義，並以系爭房屋產權移轉作為上訴人借款債權之擔保之文義甚明，而被上訴人於閱覽後，唯獨就上訴人所要求增列之第七條約定有意見，並予以刪除，由此可見，被上訴人僅係不同意借款期滿無法清償時須移轉系爭房屋之占有，並非不同意以系爭房屋所有權讓與供作借款之擔保，益證系爭同意書第一條至第六條之約定，確係根據被上訴人所擬之草稿而為填載，被上訴人才會未提出異議。
⒋再者，被上訴人係擔任屏東縣潮州鎮農會業務顧問，負責處理有關「法律」等
事業務，有被上訴人所庭呈之合約書足憑，則其法律常識理應十分熟識，且對自己本身之法律權益相當重視才是，而其明知梅碧華於八十六年三月間向上訴人借款三十萬元，即已佯稱系爭房屋為伊所有，亦有被上訴人所自行提出之該紙借款契約書足憑，被上訴人竟未君以澄清，甚至同年八月間梅碧華以系爭房屋供擔保向上訴人借款一百萬元時，縱如其所辯其並不知情，亦未參與，惟事後梅碧華已將借款同意書出示於伊，斯時其應已知悉梅碧華以系爭房屋供擔保向上訴人借款乙事，其明知該行為勢將危及其所有權，其為何於當時亦不立即出面向上訴人澄清，反而仍保持沈默？實不合常情。
⒌又雖梅碧華於鈞庭行準備程序時，出庭作證本件借款被上訴人並不在場，伊
係事後才知情等語，惟梅碧華與乙○○係屬同居關係，且梅碧華目前所居住之屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，由被上訴人聲請查封拍賣，而上開房屋卻又由被上訴人承租（證物一參閱），顯見其二人關係匪淺，益證梅碧華之證詞有迴護被上訴人之嫌，實不足採。另借款當時雙方本即約定待被上訴人下班後，即八月十九日晚上才到梅碧華住處簽立同意書及交付借款，則被上訴人提出其於當日（十九日）曾前往臺灣屏東地方法院出差之證明，實不足以作為其於簽立本件同意書及交付借款時不在場之證據資料。
⒍再者，被上訴人與梅碧華共同向上訴人詐騙系爭借款乙事，業經臺灣屏東地方
法院檢察署予以提起公訴，亦有該署八十八年度偵字第三三三一號起訴書（見⒊⒎準備㈢狀之證物三）可稽，益證被上訴人確有與梅碧華共同詐欺上訴人之犯行。
㈣次查，被上訴人固辯稱：「：：系爭房屋，係乙○○於法院強制執行事件拍賣，
承受取得，於管轄地政事務所土地建物登記簿詳有記載，無論何人，何時均得隨時閱覽，又何隱瞞之有？」云云，惟系爭房屋係未辦理所有權保存登記之建物，雖經執行法院以「未保存登記」之查封方式拍賣而暫編建號，惟系爭房屋，雖由被上訴人拍定，仍屬未保存登記之建物，按依一般交易習慣，就未辦理保存登記之房屋，因於地政機關並無任何登記資料，故通常係以該房屋之房屋稅納稅義務人名義作為認定該房屋所有權人之參考。又雖法院囑託地政機關就已登記土地上之未登記建物辦理查封登記時，依土地登記規則第一二七條之規定，地政機關會編列建號，並編造建物登記簿，而於所有權部辦理查封登記，惟此編列之建號，係為配合法院強制執行業務需要，於強制執行程序結東時，該暫編建號即已失其效用，地政機關於法院囑託塗銷查封登記時，即會將該未登記建物之登記簿標示部及其暫編之建號一併刪除，此有內政部八十五年八月二十九日台內字第八五八０八０六號函可資參照（⒉⒗準備書㈡狀之證物二參閱）。因此，一般人根本無從查知該「暫編建號」為何？實無法申請閱覽。而就本件借款而言，系爭房屋之房屋稅納稅義務人為梅碧華名義，而梅碧華及被上訴人又自始即隱瞞系爭房屋已由被上訴人拍定之事實，上訴人實無法知悉系爭房屋曾遭法院查封拍賣，而於地政機關有暫編建號登記乙事，則上訴人未向地政機關申請閱覽系爭房屋之登記資料，僅以系爭房屋稅納稅義務人為梅碧華，而誤信系爭房屋為梅碧華所有，實無任何過失可言。況，本件被上訴人涉有詐欺行為，並非上訴人是否得隨時閱覽登記簿之問題，而是被上訴人明知梅碧華以系爭房屋所有人自居，向上訴人借款，且被上訴人在場所草擬之同意書條款亦以梅碧華為房屋所有人，故意隱匿伊為房屋所有人之事實，與梅碧華共同詐騙上訴人，是被上訴人所辯乃卸責飾詞，非可採取。
㈤本件法律上爭點：
上訴人雖可向梅碧華主張借款返還請求權，或撤銷借款契約而請求返還不當得利，但在上訴人未實際由梅碧華受領給付一百萬元以前，是否得謂上訴人實際上並無受有任何損害，而不得依民法第一百八十四條第一項後段之規定，請求被上訴人應與梅碧華連帶負損害賠償責任？經查：
①按當事人雙方訂立契約，必須雙方之內心，均有使契約發生效力之效果意思。
本件借款人梅碧華在訂約之前，早有以詐術使上訴人陷於錯誤而為意思表示之意思，內心並無使所訂契約發生效力之效果意思，其目的僅在騙取上訴人所交付之金錢，自始至終毫無履行契約之意思。而上訴人因受詐欺訂立借貸契約而交付借款，雖換取梅碧華並無效果意思履行返還借款義務之債權，但欲期待梅碧華將來履行返還借款之義務，無異緣木求魚。如此客觀情形，應認上訴人已因被上訴人與梅碧華之詐欺行為而受有實際上之損害。參酌最高法院七十七年台上字第四六七號判決：「被上訴人如實施詐欺屬實，上訴人依民法第九十二條第一項規定，固得撤銷其因被詐欺所為之意思表示，使買賣契約自始於消滅，而請求被上訴人返還不當得利，然此項詐欺行，倘同時構成侵權行為，上訴人非不得依侵權行為之法律關係行使損害賠償請求權。又上訴人始已付出高額價金，似不能謂其總財產並無減少，縱上訴人已取得損害賠償請求權，但在此項請求權未獲實現以前，可否謂上訴人所減少之財產，已獲得彌補，亦有斟酌酌餘地」，亦同此見解，準此，上訴人雖得向梅碧華請求返還借款一百萬元，或請求返還不當得利一百萬元，但該項該請求權獲得實現以前，上訴人因被上訴人之詐欺行為而財產上減少一百萬元之損害，仍然存在，上訴人自得依侵權行為法則，請求被上訴人賠償損害。
②原判決以上訴人已有借款返還請求權，而認為上訴人已無財產上之損害云云，
即不得再依侵權行為法則請求被上訴人賠償云云，此種見解，如同認定竊盜案之被害人對於小偷已有所有物返還請求權，故實際上並未受有損害一般，殊屬謬誤。原審所持法律見解，顯有未洽。
㈥被上訴人主張其已將系爭房屋又賣回原所有權人梅碧華，上訴人早已知之云云，
上訴人否然之。蓋倘系爭房屋嗣後已由梅碧華買回，係系爭房屋既已為梅碧華所有，被上訴人乙○○又為何以「系爭房屋為伊所有」為由提起第三人異議之訴？況且，梅碧華於案外人陳萬主就系爭房屋聲請強制執行，而於八十七年十一月二十四日承辦法官行調查程序時，尚且陳稱：系爭房屋由已由乙○○得標，伊沒錢向乙○○買回等語（⒒執行調查筆錄參閱），另於原審八十九年七月五日行言詞辯論程序時，承辦法官詢以：「你知否系爭房子八十二年就已由乙○○承受，你知否？」，梅碧華係答稱：「我知道，藍也說我隨時有錢可以要回來。」云云，而非表示系爭房屋已由伊買回（見原審卷⒎⒌言詞辯論筆錄）；再者，被上訴人於同日審理時亦陳述：「：：：，我買了系爭房子後，因尚不需使用，所以讓梅碧華繼續居住使用，約定我要賣時就收回來，沒有任何代價。因為梅碧華沒有錢了，所以沒有向她要租金。」等語，亦即系爭房屋係暫借梅碧華使用，且因梅碧華沒錢而未收取任何租金，被上訴人根本未提及系爭房屋已由梅碧華買回乙事。準此，被上訴人主張系爭房屋已由梅碧華買回云云，顯非事實。而係被上訴人為推卸本件詐欺責任所為虛構之詞。至於臺灣屏東地方法院八十七年度執字第九一九九號民事裁定理由三雖記載：「：：，據債權人陳萬主主張，上開坐落屏東縣○○鄉○○段一五三之五九地號上未登記建物，如查封門牌號○○○鄉○○路二三０之二號房屋，聲明人（指被上訴人乙○○）向鈞院承買後又賣還該案債務人梅碧華：：：。」云云，惟案外人陳萬主所為上開陳述，既與梅碧華及被上訴人之前揭陳述不符，應不足採信。
三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出原法院八十七年度訴字第九九六號言詞辯論筆錄影本一份、買賣契約書、契稅繳款書、起訴書、查封筆錄原法院八十七年度執字第九一九九號民事裁定、八十六年度訴字第五七四號通知及民事判決、執行調查筆錄影本各一份，並聲請訊問證人李清文。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如不利於被上訴人之判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件上訴人於第一審起訴主張，被上訴人於民國八十六年八月十五日夥梅碧華（
原審共同被告已確定）出面要求上訴人告貸予款項新臺幣一百萬元，並由答辯被告乙○○草擬關於借款之條款：：，嗣於八十六年八月十九日，被告梅碧華已完成借款擔保手續，即將房屋買賣鑑證及納稅義務人名義變更為上訴人，原告信以為真，出借一百萬元，可有房屋之擔保之保障：：。果如是說，上訴人經被上訴人一再要求竟提不出該所謂草稿之原稿，查本件繕寫借款同意書者，為專業之代書人李清文，為何需被上訴人擬稿？何況果如係被上訴人擬稿，原稿何在？又何將同意書第七條經上訴人之同意後刪除？依該同意書第二條所載，上訴人早在書寫同意書前之八十六年八月十五日已辦完納稅義務人名義過戶登記，該項手續經查即本件代書人李清文所經辦，被上訴人又如何得知？在在足證被上訴人不可能草擬其借款同意書之草稿。何況上訴人竟不能提出被上訴人之草稿原本。
㈡依證人梅碧華結證稱：上訴人於八十六年八月十五日逕至其住處，致送魚類、餐
用，並詢以前借款有無可能返還，並告予其因出售養殖魚類，得款二、三百萬元，如需款用，可湊足一百萬元借予，唯要求應將其房屋納稅義人名義變更為上訴人名義為擔保：：，閱數日即八十六年八月十九日上午十時許，上訴人所聘代書即本件證人李清文即駕小自客車至梅碧華住處載其往東港稅捐處、戶政事務所及佳冬鄉公所辦理房屋納稅義務人名義變更成立後，同回該梅碧華住處午餐，並告予午餐後讓 渠回家 （代書事務所）稍作午睡後書寫借款同意書並交付借款，該梅碧華於午後二時許騎機車至李清文代書事務所，約下午四時完成借款同意書，交付借款五十萬元，經證人梅碧華詳為結證在卷，唯斯時，被上訴人因代理潮州鎮農會訴訟代理人與當事人 蔡景隆 為損害賠償案到臺灣屏東地方法院民事庭應訊，此有該案卷可稽，根本不可能干涉其事。於答辯人提出上項證據後，上訴人復改稱係晚上書寫，且係在梅碧華家中寫的，因此上訴人之主張及證人李清文之證言根本不足採信。
㈢上訴人對於答辯人早已向臺灣屏東地方法院承受系爭房屋早已明知，請見臺灣屏
東地方法院八十七年度執字第九一九九號民事裁定記載，而上訴人前於八十六年三月六日借款三十萬元予梅碧華時，亦同樣由梅碧華提供同一系爭房屋為擔保，亦約明借款一年，逾期應將該房屋及周圍空地全部抵償給甲方（指上訴人），此項借據，被上訴人近始發覺，經提出上項借據契約後，初予否認，請見上訴人八十八年十一月十八日準備書狀，閱卷後發覺果有借據契約時，即改口稱此筆借款時，答辯人亦在場，且有證人同為李清文可為作證，前後情詞予盾，亦顯然不足採信。至於被上訴人因法院強制執行拍賣承受系爭房屋後，後賣回原所有人梅碧華，上訴人早已知之。請見屏東地院八十七年度執字第九一九九號民事裁定，被上訴人有何隱瞞，且本件被上訴人向執行法院拍賣承受系爭房屋，管轄地政事務所詳有記載，無論何人？何時？均可自由請求查閱，上訴人竟指故意隱瞞，荒唐。
㈣上訴人於其債務人梅碧華未能依期清償還借款後，且明知被上訴人已主張本件系
爭房屋係被上訴人向法院執行拍責而承受者後，仍向其債務人梅碧華請求法院發付支付命令並已確定，並未以被上訴人係夥同其向上訴人共同借款而請求共同給付，且並未就該債務人梅碧華提供之擔保物請求執行而串通第三人，佯稱系爭房屋係上訴人所有，提供房屋納稅資料予執行法院為執行查封之依據，其居心足可證明先予巧取房屋納稅義務人名義，進而謀串虛偽債權人，將之查封拍賣，冀圖取得執行法院發付不動產產權移轉證書，強制點交而取得與市價相當懸殊之系爭房屋所有權，至為明瞭，足見上訴人居心可誅，是答辯被告並無任何不法侵害他人之權利之行為，自難令負任何損害賠償責任。
三、證據：除援用於原審所為之立證方法外，另提出八十六年三月八日借據契約書、合約書、出差單、原法院八十九年度易字第二六五號，本院八十九年度上易字第一一二八號乙○○詐欺案刑事判決影本各一份，並聲請訊問梅碧華。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度上易字第一一二八號刑事案全卷。
理由
一、上訴人主張梅碧華（已經原審判決敗訴確定）與被上訴人於八十六年八月十五日向上訴人借款，上訴人原以其之前借款三十萬元未清償而拒之，惟其並表示願意提供梅碧華所有之坐落屏東縣○○鄉○○段一五三之五九地號（重測後為昌東段三九八地號）土地上之系爭房屋為借款之擔保，並於八十六年八月十九日將系爭房屋辦妥買賣監證及納稅義務人變更為上訴人，上訴人信以為有系爭房屋讓與之擔保，遂依據被上訴人草擬之借款條款，以梅碧華為借款人，由訴外人即代書李清文按照被上訴人草擬之借款條款予以謄寫成系爭同意書，再由上訴人及梅碧華簽章，上訴人並交付借款七十萬元，連同梅碧華先前未清償之借款三十萬元，合計借款一百萬元，借期一年。梅碧華屆期未清償借款一百萬元，上訴人以為有上開房屋可供抵償。訴外人即上訴人之債權人陳萬主亦以為上開房屋為上訴人所有，於原法院八十七年度執字第九一九九號強制執行程序聲請查封拍賣中，被上訴人乙○○提出異議，主張：系爭房屋雖原係梅碧華所有，惟於法院強制執行程序中，由債權人即被上訴人乙○○承受拍定，於八十二年二月十六日發給不動產權利移轉證書，由其取得所有權，而其仍同意由梅碧華繼續使用。此經被上訴人乙○○提起第三人異議之訴，經原法院八十七年度訴字第九六號判決撤銷對系爭房屋所為之強制執行程序，已確定在案。上訴人始知被上訴人及梅碧華於八十六年八月中旬向上訴人借款時，被上訴人等均明知此情，卻故意隱匿系爭房屋已由被上訴人乙○○承受取得所有權之事實，使上訴人陷於錯誤，而借款一百萬元。被上訴人此舉係共同故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，致上訴人受有一百萬元利益之損害，爰依民法第一百八十四條第一項後段、第一百八十五條，訴請被上訴人應與梅碧華連帶給付如訴之聲明之金額。被上訴人則以上訴人已對梅碧華聲請支付命令確定，復提起本訴，顯已違一事不再理原則。其從未參與上訴人與梅碧華間借款及書立同意書之事，亦一無所知，亦未同意作為借款之擔保，若被上訴人乙○○亦係借款人，何不要求被上訴人乙○○亦列為借款人或連帶保證人。其於上訴人及梅碧華僅於書立系爭同意書之後，因發現第七條不妥，當即表示系爭房屋為其所有，不能於梅碧華未能還款時將系爭房屋交由上訴人管理，而將系爭同意書第七條刪除，惟系爭同意書其他條款與被上訴人乙○○無關，其自未能有意見，故未表示不同意或刪改。系爭房屋未辦理保存登記，係其經拍賣承受程序而取得所有權，此經地政事務所登載在案，上訴人豈可委為不知。其取得系爭房屋所有權後，同意由梅碧華繼續居住，未收取租金或任何代價，但約定若被上訴人乙○○需要時則梅碧華必須返還等語，資為抗辯。
二、按原告之訴，違背民事訴訟法第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款定有明文。又按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，同法第四百條第一項亦有明文。故訴訟標的於確定之終局判決中業經裁判，當事人不得就該法律關係更行起訴，若更行起訴，即屬確定判決效力所及，法院應以裁定駁回其之訴訟。惟若當事人所起訴者，並非同一法律關係之訴訟標的，雖屬相同之原因事實，尚不得認有上開確定判決之效力所及，法院不得逕以裁定駁回其訴。本件被上訴人辯稱：因梅碧華屆期未清償一百萬元借款，上訴人已聲請法院核發支付命令確定，並已聲請執行，又再以同一事實訴請被上訴人連帶賠償，顯違一事不再理原則，應屬無理云云。惟查，本件上訴人請求被上訴人連帶給付一百萬元，固與原法院八十七年度促字第二三二五○號對梅碧華所發支付命令之給付金額相同，但本件訴訟係因上訴人主張於八十六年八月十九日受被上訴人及梅碧華詐欺而為借款之交付，致受不法之侵害而生之侵權行為損害賠償請求權，與上開支付命令係依據上訴人對梅碧華之借款返還請求權，二者並非同一訴訟標的，自不受上開支付命令確定之效力所拘束；況支付命令並非法院之判決，縱支付命令業經確定，亦與判決確定顯有不同，並無禁止當事人就同一法律關係更行請求法院以判決裁判之效力，故被上訴人辯稱已有確定之支付命令，亦無礙於上訴人之起訴。揆諸上開法律規定與說明，被上訴人上開所辯，應非可採，上訴人自可起訴主張權利，合先敘明。
三、經查被上訴人抗辯本件係梅碧華於八十六年三月間經由代書李清文介紹，向上訴人借款三十萬元，嗣於同年八月間，梅碧華向上訴人要求借款金額，即連同先前之三十萬元及所欠利息一併計入，共計一百萬元，被上訴人並非共同借款人等事實，已為上訴人所是認（見本院卷第九十一頁、第九十二頁），又依上訴人所提八十六年八月十九日及被上訴人所提八十六年三月八日借據契約書（見原審卷第五頁、本院卷第一０一頁）均載明借款人為梅碧華，並未言及被上訴人為共同借款人，且僅有上訴人與梅碧華之簽名，被上訴人並未署名於其上，又據上訴人所聲請之證人即代書李清文於原審及本院到庭之供證，均未稱被上訴人亦向上訴人借款，是被上訴人上揭主張即屬有據，而難認上訴人主張被上訴人共同向其借款云云為真實。
四、梅碧華於八十六年三月八日即曾以系爭房屋為擔保向上訴人借款三十萬元，並約定如屆期未償，梅碧華願將系爭房屋及其坐落重測後地號為屏東縣○○鄉○○段○○號鄉有土地抵償，而該土地係八十四年五月間重測變更地號，梅碧華借款時，亦曾提供土地謄本及建築改良物登記簿謄本予上訴人及經辦之代書李清文，業據上訴人於上揭刑事詐欺案審理中供承在案（見原法院八十九年度易字第二六五號刑卷第五十七頁），且有借據契約書暨前開土地登記簿及建築改良物登記簿謄本各乙份附卷可稽，而斯時前述建物謄本內早已載明該未登記建物於八十一年十一月二十日查封，八十二年二月十六日由被上訴人向臺灣屏東地方法院拍定取得，又梅碧華亦非於八十六年八月間第二次向上訴人借款時，始以系爭房屋為擔保，至為明顯，是上訴人指稱梅碧華及被上訴人二人於八十六年八月間，共同隱瞞前開房屋仍為被上訴人所有事實，由梅碧華再向上訴人借款五十萬元，即為無據，不足採信。
五、又上訴人雖另主張於八十六年八月十五日上訴人欲與梅碧華簽立借款「同意書」，當時被上訴人乙○○亦在場，明知梅碧華向上訴人詐稱伊為系爭房屋所有權人之事，當場不但未加以反對，且竟代為擬稿（即草擬借款之條件）交付代書李清文作為製作同意書之依據，嗣同年八月十九日系爭房屋之納稅義務人名義已變更為上訴人後，代書李清文乃照稿抄寫第一條至第六條（第七條係李代書應上訴人之要求而增訂）製作同意書，上訴人即將借款交付梅碧華。翌日（二十日），梅碧華將同意書交由乙○○過目，乙○○竟要求上訴人應刪除同意書第七條所載「乙方（梅碧華）如借款期滿而無法償清本息，應無條件遷離，由甲方（甲○○）管理」云云，然已為被上訴人所否認，且核與證人即代書李清文於原法院八十七年度訴字第九九六號第三人異議之訴審理時到庭所供：「（八十六年八月十九日借款）同意書是甲○○（即上訴人）與梅碧華找我寫的，在梅碧華的房○○○鄉○路○○○號，在場有四人，乙○○（即被上訴人）梅碧華、甲○○和我，當時是以房屋借錢，因房屋沒有保存登記，無法辦理抵押權，就以買賣來擔保借錢，稿是乙○○擬的：：：」等語（見原審卷第六十七頁）相岐異，況上訴人亦迄未能提出其所稱被上訴人所擬之同意書原稿以實其說，是以上訴人前揭主張亦不足採信。
六、綜上所述，參以被上訴人將上訴人與梅碧華於八十九年八月十九日所立之同意書第七條於經上訴人之同意後加以刪除，即已表示不同意其二人如此訂立，上訴人如事先均不知情，豈有不加以問明原因之理？何況梅碧華於第一次向上訴人借款時，亦曾提供土地謄本及建築改良物登記簿謄本予上訴人及經辦之代書李清文，已如前述，參以上訴人告訴被上訴人詐欺一案，亦經判決無罪確定，此有本院八十九年度上易字第一一二八號刑事判決一份可資佐證。則上訴人對於系爭房屋之情況知之甚詳，被上訴人對其並未施以任何詐術，堪可認定。從而原審上訴人請求被上訴人應連帶給付一百萬元並自八十六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，則屬無據，應予駁回，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決此部分不尚，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，於判決之結果無影響，毋庸一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官周慶光~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年十一月十五日~B法院書記官白蘭
ＪＨ