裁判字號：臺灣基隆地方法院89年訴字第73號民事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：請求所有權移轉登記等
臺灣基隆地方法院民事判決八十九年度訴字第七三號
原告己○○訴訟代理人 蔡文玲 律師被告戊○○住台北市○○區○○○路○段○○○號十二樓之一訴訟代理人 施純貞 律師被告甲○○○住
丙○○住乙○○住台北縣新店市○○路○○○號三樓之四丁○○住右四人共同訴訟代理人 易定芳 律師右當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主文被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國八十九年三月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○連帶負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告戊○○（下稱第一被告）應將坐落基隆市○○區○○段一一四之四地號土地，權利範圍一○○○○分之三六八，一一四○之一地號土地，權利範圍一○○○○分之三六八，暨其上建物（建號一九二二）門牌基隆市○○街○○○巷○號（整編前為基隆市○○路○○○巷○○號）權利範圍全部暨共同使用部分建號一九五○持分二八分之一移轉予被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○（以下統稱第二被告）等，再由第二被告等移轉登記予原告。
二、第二被告等應連帶給付原告新台幣（下同）壹佰伍拾萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、就前項請求原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、茲更正訴之聲明如前，無先位、備位之分，惟原告請求基礎事實同一，均係基於買賣契約請求所有權移轉登記，如不能移轉時，則請求給付違約金，且此二項請求始終在審理暨辯論範圍內，應不甚礙被告防禦及訴訟終結。則依修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款之規定，應得為訴之變更或追加。
二、次按本件訴訟之主體為第二被告，渠等之被繼承人 王軼群 為系爭買賣契約之出賣人，依法即應負出賣人責任，第一項聲明，係原告本於代位權之作用，代位第二被告終止信託關係，如無信託關係，當然無由主張，第二被告即無法移轉所有權予原告，自應依契約約定加倍返還價金作為違約金。
三、查原告於七十二年十二月十六日簽約向建商王軼群（已去世）購買坐落基隆市○○區○○段一一四一之四地號土地，權利範圍一○○○○分之三六八，一一四○之一地號土地權利範圍一○○○○分之三六八，暨其上建物門牌基隆市○○街○○○巷○號（整編前為基隆市○○路○○○巷○○號）權利範圍全部之房地，原告已依約繳付價金七十五萬元，出售人王軼群應即辦理所有權移轉登記手續，雙方均將過戶所需証件交予代書，詎起造人名義之第一被告戊○○拒絕補蓋一印章，肇致所有權一直未移轉。而王軼群一再向原告保証，一定能過戶，並將房屋點交予原告，且交付所有權狀正本、印鑑証明書等，要原告安心，渠會負責解決，不意，王軼群竟然去世，肇致所有權迄今尚未移轉。
四、查依買賣契約之約定，王軼群負有移轉所有權之義務，並約定應於七十四年七月三十日履行，今其已去世其繼承人即第二被告依法即應繼承其義務，負有移轉所有權暨履行買賣契約之義務，而系爭建物是王軼群與第三人 徐水林 跟地主 邱金德 合建分配取得之房地，當然為王軼群所原始取得，為節稅緣故而信託登記於第一被告戊○○名下，然信託人王軼群業已於七十五年七月十三日死亡，則渠等間基於信賴關係而成立之信託關係，因當事人一方之死亡而消滅（七十二年十一月九日七十二年台上字第四四三○號判決 卓參 ），第二被告自得依法請求回復登記為渠等所有，第二被告既怠於行使該項權利，原告自得本於代位權之作用，代位渠等請求返還，移轉登記予第二被告，再由第二被告移轉登記予原告。
五、次查，系爭房地如無法移轉予原告，則依契約書第六條之規定，乙方願將甲方已繳價款全數退還，另備同額之違約金賠償甲方，是以，原告已付價金柒拾伍萬元，被告即應加倍給付壹佰伍拾萬元，即備位聲明之請求。
六、查第一被告請求傳訊証人 唐忠良 、 李慶熊 為証人，証明系爭房地係王軼群扺債予戊○○者，然查渠等之証詞，多有疑義，不得採為証據基礎，析述如后：
（一）唐忠良之職務為工地主任，並未過問公司之財務問題，縱其証稱有代為調錢，然其僅為概括性之陳述，對於究竟如何抵債，抵債金額多少？均不清楚，遑論具體之價金？是以，唐忠良所言，充其量僅為傳聞証據，不得採為証據基礎。
（二）至証人李慶熊如其所言，渠是直接借款予王軼群之人，其証詞難重偏頹，況第一被告始則謂是自己借錢予王軼群，而証人李慶熊又証稱是 王某 向其借錢，其再向戊○○借錢，顯然自相矛盾，不得採信。
（三）次查，証人李慶熊証稱，剛開始還沒編門牌號碼，看清單我才知道是要給我們九戶，後來交權狀時只有八戶，有二戶沒有權狀，是該登記在戊○○名下時，當時都是我經手的，我們有應王軼群要求提供我及戊○○時印鑑證明、戶籍謄本。足証系爭之二戶確為信託登記在戊○○名下，否則，該二戶之權狀何以未交予李慶熊或戊○○？正因戊○○非系爭房地之真正權利人，故迄未索取所有權狀正本。退步言之，亦足以証明渠等同意王軼群出售系爭房地。
七、至第二被告辯稱：原告已實際使用逾十五年，已受有相當之利益，尚請求被告加倍返還已收價金，有失公平，云云，然查：原告所請求者係依據契約定之違約金，並非無的放矢，況十五年前之幣值，與今日相差十倍以上，原告之請求，並無過高之問題。
八、系爭契約上明載產權交清日期為七十四年七月三十日，則原告之請求權消滅時效應自是時起算，原告於八十九年三月八日提起本訴並未罹於時效，第二被告時效之抗辯顯無理由。
九、第二被告之被繼承人王軼群係因與地主合建分配得有關之房地，於建築物建造完成時，即取得其所有權，第一被告則無任何正當權源取得系爭房屋所有權，足證第二被告主張信託登記在第一被告名下為可採，否則王軼群何以在工地上整批銷售時均公開以自己名義簽訂契約，更持有所有權狀正本、印鑑證明、各該過戶證件，均交原告，益證王軼群方為實質上之所有權人，尤其事實上之處分在在均足以證明確為信託登記無疑。
十、綜上，為提起本訴請求賜判如訴之聲明。
參、證據：
一、提出下列證物：
（一）契約書影本一份。
（二）所有權狀影本一份。
（三）印鑑證明書影本一份。
（四）合建契約書影本一份。
（五）房地買賣契約書影本一份。
（六）門牌證明書一份。
二、聲請傳訊證人 詹琨 、 黃金柱 。
乙、被告方面：
壹、被告戊○○部分
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按本件被告戊○○為系爭房地之所有權人，並未委任他人出售該房地亦未曾授與任何代理權予他人，更未收受原告所稱交付王軼群之七十五萬元，王軼群之行為應屬出賣他人之物。被告既依法登記為所有權人，其權利即受到法律之保障，不容他人任意推翻，今原告主張系爭房地為王軼群為節稅故而信託登記於被告名下，此完全係為自己利益所為之臆測之說，其應就主張信託之事負有舉證之責。且其信託之主張有如下不合理之處：
１、原告告稱王軼群為節稅之故，將系爭不動產信託登記於戊○○名下，然試問登記於戊○○名下究竟可節省何種稅捐？又對戊○○而言，有何誘因令其願為王軼群之利益而提供自己名義登記為所有權人？
２、又若為節稅故而以信託方式為之，王軼群何不以其關係較密親友（例如妻子甲○○○）為登記名義人，而需以一無親戚關係之第三人名義登記？就親疏信任關係視之，王軼群不以親友名義而以戊○○名義登記，顯不合常情？
３、王軼群與戊○○間若真為信託關係，則王軼群與原告於民國七十三年八月二日簽約後，因無法過戶對原告已構成違約，其於七十五年七月過世前，豈有不訴請戊○○配合辦理或逕予終止信託關係要求移轉登記，而甘冒違約賠償之責？
（二）按系爭房地於辦理所有權登記之際，因被告並非不動產登記之專家，故相關事宜均由王軼群代為辦理，被告應要求將相關證件交付，而不疑有他，然於手續完成後，被告要求王軼群交付所有權狀等文件，王某先以尚未拿到為辯後又稱已遺失等種種理由推託，被告心思既已登記為渠所有，則未積極追討。豈料於房屋落成後，被告竟發現有人未經其同意遷入居住，經多方溝通無著後，被告不得已於民國七十四年間以存證信函要求原告遷出還屋，然原告拒不履行，被告因不暗法律且王軼群因心虛逃匿無蹤遍尋不著，被告對該房屋因無立即使用之需要，且心思既已辦理登記當無問題，故延宕迄今。被告與王軼群間未有信託關係存在，則王某之繼承人（即第二被告等）對被告戊○○亦無任何權利存在，原告代位請求之主張並無理由。
三、證據：
（一）提出下列證物：存證信函影本一份。
（二）聲請傳訊證人唐忠良、李慶熊。
貳、被告甲○○○、乙○○、丙○○、丁○○部分：
一、聲明：
（一）先位訴之答辯聲明
１、原告之訴駁回。
（二）備位訴之答辯聲明
１、原告之訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行
二、陳述：
（一）原告原提出之訴訟核屬主觀預備訴之合併，應非法之所許，應將其備位訴訟部分駁回。嗣本案歷經半年餘審理後，原告具狀更正訴之聲明，實有礙被告防禦及訴訟終結，且該聲明之變更非屬更正，係屬訴之變更追加，被告表示不同意。
（二）查，被告甲○○○雖為王軼群（已於七十五年七月十三日死亡）之配偶，惟對軼群生前究與原告己○○有何買賣關係存在，均一無所悉。另被告丙○○、乙○○、丁○○等三人，亦均為王軼群之子，於為辦理繼承時，自亦無從知悉原告與王軼群有本件之買賣關係存在。因此，被告等人均迄至原告提出本件訴訟，始獲知王軼群與原告間有本件之買賣關係存在，另，同此買賣情形者，尚有 梁麗玉 ，其已向鈞院提起訴訟，刻由鈞院以八十八年度訴字第二六六號(玄股)繫屬中，先為敘明。二、次查，依卷內資料研判，足資証明系爭房地係由王軼群信託登記於同案被告戊○○名下，理由如左：
１、王軼群於七十年十一月十六日與訴外人徐水林共同為建商身分與地主即訴外人邱金德共同簽訂『合建契約書』，建商共分得九二戶(148戶之62.5%)--參合建契約書第二條。惟建商之起造人如均以建商二人，嗣後之稅金問題，必定相當可觀，乃任人皆知之理，故合建契約書第五條即約定：『五、甲方同意撥歸乙方之空戶，在申請建築執照時，乙方可以其指定人為起造人。』等語。即為明証。
２、就本件系爭房地，檢視建物登記謄本得知：建物所有權人即被告戊○○之登記日期係在七十三年九月十八日、登記原因：第一次登記（非因買賣）。足見被告戊○○係王軼群指定之起造人，僅係藉用被告戊○○名義而已。至，被告戊○○取得上開建物之座落土地，雖以買賣原因登記取得，應只是一時之便宜措施行為，實際上應係緣於前開合建契約書登記取得。
３、按主管機關核發建照執照所載之起造人，僅為聲請主管機關核發建照執照之人而已，有最高法院七十年度台上字第九七六號判決可資參照，又自己出資建造之建築物，於建造完成時，即取得其所有權，亦有最高法院六十九年度台上字第三三三六號判決要旨可參。嗣建物興建完成，為辦理保存登記乃依土地登記規則相關規定公告，於公告期內無人提出異議始登記於被告戊○○名下。揆諸所述，戊○○未為任何出資，自不得遽解為系爭房地為被告戊○○所有，應勿庸疑。
４、被告戊○○取得系爭建物原因係為原始起造人之第一次登記，並非基於買賣原因取得，否則，被告戊○○應依土地登記規則第七十三條第一項第二款規定：
『二、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他証明書。』提出第一次登記書類。足見被告戊○○辯稱與王軼群間為『抵債』而取得系爭房地云云，應係出於虛擬。
５、如系爭房地已售予被告戊○○，起造人名冊之印章，即應自行保管，以為保存登記之所憑，且為第一項登記後，如系爭房地非王軼群信託登記， 王軼君 自無執有被告戊○○『印鑑証明書』正本交予原告以憑過戶之理，尤有進者，被告任令原告使用系爭房地十餘年，未予聞問，直至八十四年始有存証信函催還，實難想像。
６、建物第一次登記係為保存登記，不需印鑑証明書，即得登記在被告戊○○名義下，而由主管機關核發第一次所有權狀正本，乃任人皆知之理，故權狀正本乃由王軼群持有交予原告，但被告戊○○不願在移轉登記文件上蓋用印鑑章，嗣王軼群臥病逝世，以致無法完成過戶，乃本件訴訟之起因。
（三）末查，原告請求所據之房地買賣契約書，係於七十二年十二月十六日簽訂，系爭建物係於七十三年九月十八日完成第一次登記，並由王軼群交付過戶文件予原告，惟因移轉交件未蓋用印鑑章取無從辦理過戶乙節以觀，此時，原告即得請求王軼群履行過戶事宜，惟原告迄至八十九年三月八日始提起本件訴訟，俱已逾十五年時效，被告自得主張時效抗辯。
（四）再查，被告戊○○在鈞院另案之八十八年度訴字第二六六號所有權移轉登記事件，於八十八年十一月二十九日所提出之民事反訴暨答辯狀，已明白敘稱：「
一、查本件被告 陳彩鳳 等之被繼承人王軼群早年因經商需要向被告戊○○借款，被告初時見其信用尚好不疑有他，故陸續貸其收百萬元之多，然嗣候王軼群因經營不善無法償還借款而將系爭房地售予被告而抵償部分借款，扣除抵債之房屋價金，王軼群仍積欠被告約三百萬元，此被告尚保留支票為憑。」等語。
惟證人李慶熊於八十九年七月十九日到庭卻證述：「是抵債原因才會起造人用我的名字，時間約在七十一、二年間。因為王軼群欠我錢，而我也有向被告戊○○融資資金，所以名義才會有我及被告戊○○，被告戊○○的名字是我提供給王軼群的。」等語。相互勾稽，顯有矛盾。蓋：戊○○有無借錢予王軼群，豈有不明之理？抵債乎？擔保乎？信託登記乎？均無書面資料可供憑參，自不得僅憑有利害關係之人之證述，遽為採信。縱證人唐忠良證述其曾受王軼群之命，到證人李慶熊處拿錢，究為多少？亦不確定，且其僅工地主任，非參與借錢事宜之人，究王軼群如何借錢？或係如何清償，俱未參與，僅屬事後聽聞而已，亦屬片斷，究難遽採其證言。
（五）又查，王軼群已欠下鉅款不還，如以系爭房屋抵債，豈有不予關心之理？任由王軼群把弄？且十五年來亦不予聞問，天下豈有此情理，惟被告戊○○猶辯稱：「二、按當時王軼群曾告知被告代其辦理所有權移轉手續，而要求被告將相關證件交付，然於手續完成後，被告要求王軼群交付所有權狀等文件，王某先以尚未拿到為辯後又稱已遺失等種種理由推託，被告心思既已登記為渠所有，則未積極追討。豈料於房屋落成後，被告竟發現有人未經其同意遷入居住，經多方溝通無著後，被告不得已於民國八十四年間以存證信函要求原告遷出還屋，然原告拒不履行，被告對該房屋因無立即需要且不知如何處理，故延宕迄今。」等語。洵屬匪夷所思。
（六）另查，依鈞院向基隆市政府工務局所函調之起造人名冊，登記起造人為戊○○者有：Ｂ１一樓、Ｂ１二樓、Ｂ２二樓、Ｂ２四樓及Ｂ６一樓。雖戊○○辯稱係由王軼群售予伊抵債云云，惟究抵了多少債？証據？迄今仍未舉証以實其說，徒託空言，所辯應不足採。再，王軼群應分得九二戶，惟僅Ｂ１四樓、Ｂ３三樓、Ｂ５二樓、Ｂ４三樓、Ｂ５二樓、Ｆ２四樓，共六戶之起造人名義為王軼群，足見王軼群大量使用第三人名義登記為起造人，以資信託登記，信而有徵。又，戊○○辯稱王軼群尚有債務未還，惟已與建物抵償部份債務云云，依理，自無不予結算之理，其結算結果又為如何？証據？在在仍待戊○○舉證以實其說。
（七）末查，縱王軼群迄未依約移轉系爭房地予原告，原告亦已實際使用逾十五年，已受有相當之利益，尚請求被告加倍返還已收價金，有失公平，應屬無理。
三、證據：
（一）提出下列證物：建物登記簿謄本一份。
（二）聲請調閱系爭建物原始起造人名冊。
丁、本院依聲請向基隆市政府工務局調閱系爭建物原始起造人名冊。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告原起訴請求（一）先位聲明：被告戊○○應將坐落基隆市○○區○○段一一四一之四地號土地，權利範圍一○○○○分之三六八，一一四○之一地號土地權利範圍一○○○○分之三六八，暨其上建物︵建號一九二二︶門牌基隆市○○街○○○巷○號︵整編前為基隆市○○路○○○巷○○號︶權利範圍全部暨共同使用部分建號一九五○持分二八分之一移轉登記予被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○等，再由被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○等移轉登記予原告；（二）備位聲明；被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○等應連帶給付原告一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。嗣因原告起訴主張之法律關係並無先、備位之分，變更訴之聲明為（一）被告戊○○應將坐落基隆市○○區○○段一一四之四地號土地，權利範圍一○○○○分之三六八，一一四○之一地號土地，權利範圍一○○○○分之三六八，暨其上建物（建號一九二二）門牌基隆市○○街○○○巷○號（整編前為基隆市○○路○○○巷○○號）權利範圍全部暨共同使用部分建號一九五○持分二八分之一移轉予被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○等，再由第二被告等移轉登記予原告。（二）被告甲○○○、丙○○、乙○○、丁○○等應連帶給付原告一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。爰基於原告請求之基礎事實同一，均係基於買賣契約請求所有權移轉登記，如不能移轉時請求給付違約金，而所有請求始終在本院審理及辯論之範圍內，不礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
二、原告主張於七十二年十二月十六日向第二被告之被繼承人王軼群購買系爭房屋，並已遷入系爭房屋居住，原約定七十四年七月三十日應辦理過戶登記，詎料王軼群竟將系爭房屋信託登記於第一被告戊○○名下，因第一被告戊○○拒不配合辦理過戶，故系爭房屋迄今尚未辦理過戶手續，王軼群於七十五年七月十三日死亡，其與第一被告戊○○間之信託關係應已終止，而因第二被告為王軼群之繼承人應承受王軼群對原告之債務，卻怠於對第一被告行使請求返還系爭房屋之請求權，原告特代位第二被告向第一被告戊○○請求將系爭移轉登記第二被告名下後，再由第二被告依據系爭房屋買賣契約將系爭房屋過戶登記於原告名下。並提出買賣契約、房屋權狀、印鑑證明等物為證。
三、第一被告戊○○否認系爭房屋為王軼群信託登記於其名下。第二被告則承認原告所提出與被繼承人王軼群簽訂之系爭房屋買賣契約為真正，並認王軼群與第一被告戊○○之間應確實有信託關係存在，然系爭房屋於七十三年九月十八日即已完成第一次登記，迄至原告提起本訴之時間已逾十五年，原告之請求已罹於時效消滅。
四、首查，原告與王軼群間締結有系爭房屋買賣契約，兩造所不爭執，並經原告提出契約影本在卷可稽，首堪認定為真。而第二被告等均為王軼群之繼承人，亦為兩造所不否認，其等應繼承其等被繼承人王軼群之債權債務，是以原告得請求第二被告等履行系爭房屋之買賣契約，為其等之債權人要足認定。
五、次查，原告主張系爭房屋之原始起造人係王軼群，為兩造所不否認，此並有原告提出之合建契約在卷足徵，系爭房屋確實為王軼群、訴外人徐水林與地主邱金德簽訂合建契約而建造系爭房屋而原始取得所有權，故以王軼群就系爭房屋具有處分權。雖依據本院調閱系爭房屋原始起造人名冊，第一被告戊○○雖經登記為原始起造人，此乃行政登記手續，系爭房屋之真正原始起造人仍應依據事實判斷，此部分除有前揭合建契約可憑，尚有證人唐忠良即建造系爭房屋所屬工地之工地主任到院供述，其受雇於王軼群建造系爭房屋。因此系爭房屋因原始建造而取得所有權之人應為王軼群，而非被告戊○○應無疑義。
六、原告主張系爭房屋係因信託關係而登記於第一被告戊○○名下，此部分法律關係雖經第二被告等就此部分逕為承認，惟第二被告並非信託契約之簽訂者，就信託契約法律關係本身，其利害關係與第一被告戊○○係相背，蓋承認信託契約之存在，足以避免其負違返系爭房屋買賣契約之違約責任，是以第二被告之承認應不生自認效果，要難以其等片面承認而逕認信託關係存在。而按最高法院十七年上字地九一七號判例要旨，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能先舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉尚有疵累，亦應駁回原告之訴。原告主張王軼群與第一被告戊○○就系爭房屋成立有信託關係，雖提出其持有系爭房屋之所有權狀及第一被告之印鑑卡為證，然此該二項文件原告自述乃王軼群交其持有，而王軼群為何持有該二項文件之法律關係為何並無法推知，或有可能根本為王軼群依約應返還第一被告戊○○而擅自交付原告保管，抑或如原告所陳因為信託關係故而約定該二項文件由王軼群保管，是以足見該二項文件由原告保管之事實，尚無足遽以推論第一被告與王軼群間就系爭房屋之所有權人登記係本於信託關係，原告就其主張信託關係部分復未舉出其他證據為證，要難憑信，其所陳為真。
七、且經訊問證人唐忠良即王軼群生前雇用處理建造系爭房屋所屬工地事務之工地主任到院供述：王軼群建造系爭房屋所屬該批社區之房屋時，財務狀況已不佳，曾託其向第三人李慶熊借款，而該批房屋在辦理登記時，其知悉部分房屋係因為抵債而登記於債權人名下等語。證人李慶熊亦到院供述：王軼群生前積欠其高達千萬元鉅額債務無法清償，經協調以系爭房屋及同社區其他房屋，共計九間房屋過戶於其名下之方式解決，而因為出借予王軼群之資金，大部分係戊○○之款項，故特別要求將其中六戶房屋直接過戶於戊○○名下等語。綜前揭二位證人所述，堪信第一被告戊○○主張系爭房屋乃因抵債而過戶於其名下，亦非憑空托詞。雖原告指責第一被告之陳述，與二名證人所證陳有所瑕疵矛盾，而認證人證言有不可採信之處，然依前揭判例要旨，要難以被告抗辯之舉證不足，而得反面推論原告主張即為可採。
八、原告係依據民法第二百四十二條規定，而為先位訴之聲明，依據該條文規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，債權人代位行使之權利，原為債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人並無權利之存在，要難認債權人得行使代位權。綜前所述，王軼群因建造系爭房屋而原始取得系爭房屋之所有權，其對系爭房屋即有處分權限，其將房屋登記於第一被告戊○○名下，使其取得系爭房屋之所有權，縱然其所本之債權關係因王軼群死亡而無法獲知真相，然系爭房屋之物權所有權移轉契約及登記行為均有效成立，第一被告戊○○仍取得系爭房屋所有權，原告復無法舉證第二被告對第一被告有何權利，請求第一被告返還系爭房屋，顯然並不構成代位權行使之要件，原告本於代位權而為請求第一被告戊○○返還系爭房屋之聲明，顯無理由，應予駁回。
九、原告另主張其與王軼群簽訂有系爭房屋之買賣契約，並已交付部分價金七十五萬元，因王軼群無法將系爭房屋登記與第一被告戊○○，依據系爭房屋買賣契約第六條後段約定「．．．產權無法移轉登記或無法交屋時，乙方（即指王軼群）願將甲方（即指原告）已繳價款全數退還，另備同額之違約金賠償甲方」，請求第二被告應給付其已交付之七十五萬元價金及七十五萬元違約金，合計一百五十萬元。第二被告則對王軼群與原告簽訂有系爭房屋買賣契約及原告已交付七十五萬元價金未予爭執，惟以本件已罹十五年時效，及原告已使用系爭房屋十五年，已受有相當之利益，尚請求加倍返還價金有失公平等語置辨。
十、原告與簽訂有系爭房屋買賣契約，第二被告乃王軼群之繼承人應連帶承受系爭房屋買賣契約，前均已認定，堪信為真。而原告已給付七十五萬元價金，亦為第二被告所不爭執，並核與原告提出之系爭房屋買賣契約相符，亦足憑信。
十一、系爭房屋買賣契約第六條已約定，系爭房屋如有無法移轉登記之情形，系爭房屋之出賣人要返還已給付之價金，暨同額之違約金，本件因王軼群將系爭房屋登記予非系爭買賣契約之買受人戊○○而無法移轉登記予原告，已符合該條約定之情況，原告本於該契約條款請求第二被告連帶給付一百五十萬元，要無不合。雖原告已使用系爭房屋一段時間，但係被繼承人王軼群交付使用，而其亦係基於有效之買賣契約而占有使用，要非一般無權使用可以比擬，豈得以此使用時間折算利益而抵扣違約金，復且原告已繳之價金較諸系爭房屋十餘年所定契約之房價所占比例雖然不低，然經過十餘年之通貨膨脹，該筆金額較諸現今房價難認過高，再者原告因第二被告之被繼承人違背契約誠信，一屋分別處理，導致原本可以以較低之價格取得安身處所房屋一棟，現今以相同價格恐怕要難取得相同條件之房屋，是以系爭契約違約金之約定並未過高，原告請求應有理由。
十二、又請求權消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條規定甚明。並請求權定有清償期者，自期限屆滿時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，最高法院二十九年上字第一四八九號判例要旨著有明文。而本件契約第六約定，請求權之發生要件，需至系爭房屋應辦理產權登記之期限屆至後卻未辦理始得請求，而依據系爭契約並未特別就系爭房屋之產權登記約定履行期間，則此部分產權登記義務即應包含於契約所定之交屋義務內涵內，而依據原告提出之系爭契約，於該契約條文後由王軼群簽名承諾之交屋時間，雖分別註記有七十三年九月二十三日、七十四年七月三十日二個時間，應認該段期間即為產權移轉之履行期，是以依照前揭法條規定及判例意旨需於七十四年七月三十日後，方得開始起算消滅時效，本件原告係於八十九年三月八日提起本件訴訟，顯未逾十五年之消滅時效，第二被告之抗辯應不足採。
十三、原告及第二被告就請求給付款項部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及免於假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。
十四、結論：原告之訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十四日~B台灣基隆地方法院民事庭~B法官王翠芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，敘述上訴理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國八十九年十一月十四日~B書記官林苑珍