裁判字號：臺灣高雄地方法院105年審訴字第1373號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度審訴字第1373號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告馬興文上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2529號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序，判決如下：
主文馬興文施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
事實
一、馬興文前於民國90年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月26日停止戒治處分付保護管束出所，於91年2月6日因保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第
152號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1507號判處有期徒刑10月確定。詎其不知悔改，先於105年4月23日晚上23時許，在高雄市○○區○○路元帝廟附近，以新臺幣(下同)1000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「A阿」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命1包後欲供己施用而非法持有之。又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月24日凌晨0時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內燒烤後吸聞煙霧之方式，而同時施用1次。 嗣馬興文 於105年4月25日上午10時20分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○號前，因步行搖晃不穩為警盤查時，馬興文於上述施用第一級、第二級毒品犯罪未被發覺前，向警員自首而願受裁判，並主動自其褲子右口袋內取出供本次施用所剩如附表編號1之甲基安非他命1包(含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1)供警查扣，復徵得其同意為警採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉全情。
二、證據名稱：㈠被告於警詢、偵查中之供述，及本院審理時認罪之陳述（見警卷第1至4頁、偵卷第5頁、本院卷第25頁、第32頁）。
㈡高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
及收據各1份及蒐證照片2張(見警卷第6至9頁、第11頁)。
㈢高雄市政府警察局左營分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對
照表（尿液代碼：C105303）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年5月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C105303）各1份(見警卷第15頁、偵卷第24頁)。
㈣高雄市立凱旋醫院105年6月6日高市凱醫驗字第41350號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第23頁）。
㈤扣案如附表編號1之毒品1包。
三、論罪科刑：㈠被告因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼
續施用毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月26日停止戒治處分付保護管束出所，於91年2月
6日因保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第152號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1507號判決判處有期徒刑10月確定，是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，合先敘明。
㈡核被告所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1項施用
第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。而被告就上開犯行所示之施用前持有第一、二級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告上開犯罪事實施用毒品之行為，係將海洛因及甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器燃燒後吸聞煙霧之方式而同時施用，其以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告前於100年間，因竊盜案件，經本院以100年度審易字第3037號判處有期徒刑6月、9月，經上訴後由經臺灣高等法院高雄分院以100年度上易字第1213號駁回而確定(下稱第1、2罪)；以本院100年度審訴字第3289號判處有期徒刑10月確定(下稱第3罪)，嗣上揭3罪經本院裁定合併定應執行有期徒刑為有期徒刑1年11月確定，於102年9月13日假釋付保護管束出監，於103年1月19日其假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第34至43頁），其於受徒刑之執行完畢
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢至公訴意旨認被告犯罪事實一㈠係於105年4月23日23時許
，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。㈡係於105年4月25日11時32分許採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，故所犯上開2罪應予分論併罰乙節，惟被告於警詢及偵查中均未曾供稱施用海洛因犯行，嗣於本院審理時供承「伊當時是將海洛因及甲基安非他命一起放入玻璃球施用」等語在卷（見本院卷第25頁）。惟按非法施用毒品之方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合。故國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例（行政院衛生署管制藥品管理局94年1月27日管檢字第0000000000號函參照），而查被告確有同時施用海洛因及甲基安非他命之事實，業有其上述之驗尿報告在卷可證，被告前於偵查中雖未供述施用海洛因毒品犯行，檢察官固認被告所犯係分別施用海洛因及甲基安非他命2毒品，而與被告於本院審理時所供承同時施用二者雖不一致，然尚難據此即可排除被告有同時施用2種毒品之可能性，復無其他證據足資證明被告係先後各別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情事，本於罪疑惟輕之法理，自應為有利被告之認定，即被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命。準此，公訴意旨認應予分論併罰，容有未合，併予敘明。㈣另按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人就其中一部分犯罪自首，即仍生全部自首之效力，最高法院83年度台上字第3935號、90年度台上字第5435號判決意旨可參。而想像競合犯屬裁判上一罪，僅予以一罪之刑罰評價。查被告於上揭犯罪事實所示時、地為警察查獲之際，被告於警知悉其施用毒品及尿液檢驗結果前，主動交付所持有之如附表編號1所示甲基安非他命1包，並向警員坦承施用第二級毒品之犯行，此有前揭警詢筆錄、偵訊筆錄及本院審判筆錄（見警卷第2頁、偵卷第5頁、本院卷第32頁）存卷可查，是被告就此部分係於其施用第一級及第二級毒品犯罪未被發覺前，主動向警員自首而願受裁判，又因其係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，揆諸前揭說明，其在全部犯罪未被發覺前，就所犯施用第二級毒品之犯行自首，即仍生全部自首之效力，爰就被告犯罪事實施用第一級及第二級毒品犯行部分，均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，且有累犯之加重及自首之減輕事由，並各依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈤爰審酌被告有上開論以累犯之施用毒品不良素行外，其為本
案犯行前另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治、起訴判刑確定之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱高中肄業之智識程度、職業為業務員、收入固定、身體狀況良好、家庭經濟狀況勉持及尚需扶養母親等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈥沒收部分：
⒈按104年12月30日修正公布並自105年7月1日施行之刑法
第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，準此，縱行為人行為時係在105年6月30日以前，如法院裁判時係在105年7月1日以後，則關於沒收部分，應逕行適用000年0月0日生效之相關規定，而毋須先依刑法第2條第1項規定比較新舊法後擇有利行為人之規定而為適用，先予敘明。又修正後刑法第11條規定：
「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而10
5年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此固為刑法施行法第10條之3第2項所明定，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條規定亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，是以，於105年7月1日以後，如有依修正後第18條、第19條規定應予沒收銷燬或沒收之情形，應直接適用各該規定，而無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用。至修正後第18條第
1項前段規定，僅係就沒收銷燬客體係「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」，此純係法條文字修正，非屬法律變更，自無比較新舊法之問題。
⒉扣案如附表編號1之白色結晶1包（含袋重、驗餘淨重詳如
附表編號1），經送驗後認含甲基安非他命之成分，業如前述，屬違禁物，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案包覆該毒品之包裝袋，衡情該與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國105年8月9日
刑事第十庭法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月9日
書記官鄭伊芸附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────┬───────┬──────────────────────┐│編│扣案物品/│重量│鑑定結果（鑑定書出處）/備註││號│數量│││├─┼─────┼───────┼──────────────────────┤│1│甲基安非他│含袋重0.5公克(│白色結晶，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重│││命1包（含│驗後淨重0.400│0.410公克，檢驗後淨重0.400公克（高雄市立凱│││包裝袋1只)│公克）│旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第23頁）│└─┴─────┴───────┴──────────────────────┘