裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第299號民事裁定
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事裁定106年度上易字第299號上訴人曹峸即追加原告訴訟代理人 林荃 和律師
柯雪莉 律師被上訴人 葉櫻惠
黃壽強 洪卉 追加被告中國日不落貿易股份有限公司法定代理人葉櫻惠上列上訴人因與被上訴人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年1月11日臺灣士林地方法院105年度訴字第828號第一審判決提起上訴，並於第二審為訴之變更及追加中國日不落貿易股份有限公司為被告，本院裁定如下：
主文變更及追加之訴均駁回。
變更及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但
有第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又同法第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，始足當之（最高法院104年度臺抗字第662號、105年度臺抗字第499、550號裁判意旨參照）。再所謂訴之變更或追加，固包括當事人之變更或追加，惟除法律別有規定或因訴訟標的對於數人必須合一確定者外，應得他造及追加當事人之同意，始得為之；且按在第二審以請求之基礎事實相同，追加原非當事人之人為他造當事人者，因該被追加之人於第一審未參與訴訟程序，就請求之基礎事實並無攻防之機會，為保障該當事人之審級利益，原則上除經他造及該當事人之同意外，應不得為之，此觀前述民事訴訟法第446條第1項規定及該條於89年2月9日修正公布所揭「於無害保障當事人之審級利益及對造防禦權行使之前提下，放寬當事人於第二審為訴之追加、變更」之立法理由自明；縱認於符合前述基礎事實同一之情形下，於除法律別有規定或因訴訟標的對於數人必須合一確定者，亦得追加原非當事人之人為被告外，仍應綜合考量被追加為被告之人之審級利益、程序保障及訴訟之經濟、防止裁判之矛盾、發見真實、促進訴訟、擴大解決紛爭效能、避免訴訟延滯與程序法上之紛爭一次解決等項而為准否追加之依據（最高法院103年度臺抗字第820號、105年度臺抗字第324、727號裁判意旨參照）。
經查：
㈠本件上訴人於原審以被上訴人葉櫻惠、黃壽強、洪卉（下合稱
被上訴人，或以其姓名分稱之）為被告，主張伊於民國（下同）97年11月間出資新臺幣（下同）500萬元委請葉櫻惠及訴外人 洪忠宇 赴非洲購買電解銅板，約定專款專用限定採購用途。嗣依洪忠宇之指示於同年11月24日將面額合計300萬元之銀行現金支票3張及美金6萬5,000元交予被上訴人黃壽強及洪卉。
其後，葉櫻惠、洪忠宇於98年1月間前往非洲後，洪忠宇來電告知放棄採購電解銅板，改買黃金豆，但須增資100萬元，伊因而再匯100萬元至其指定之中國日不落貿易股份有限公司（下稱日不落公司）帳戶。嗣 發覺渠 等挪用款項、未專款專用，多次請求被上訴人歸還前揭委任款項，均未獲置理，為此依民法第544、179條即委任之債務不履行及不當得利之法律關係，一部請求被上訴人應給付伊80萬元。另伊尚曾應黃壽強之要求，代墊日不落公司客戶之食宿費用20萬元，亦得依民法第179條不當得利之法律關係請求被上訴人返還。而於原審聲明請求被上訴人應給付伊100萬元（即80萬元＋20萬元）本息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原審駁回其97年11月交付之500萬元依委任之債務不履行及不當得利之法律關係，所為80萬元本息之一部請求，聲明不服，提起上訴（至原審駁回上訴人前開代墊食宿費用20萬元，未據其聲明不服，另原屬一部請求範圍之98年1月增付款100萬元部分，亦據上訴人於上訴後陳明不再主張，均不在本件審理範圍；見本院卷第10、40、62頁反面），而上訴聲明：「原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第40頁）。
㈡本件上訴後，經本院先後定106年4月7日、5月5日、6月23日行
準備程序，兩造當事人均於前開期日到庭陳述，並於106年6月23日陳明已無其他補充或證據調查，本院因而於106年6月23日諭知準備程序終結，並請兩造於同年7月23日提出辯論意旨狀到院（見本院卷第62至64頁反面、第75至77、99至101頁）。
嗣本件經指定於106年8月8月進行言詞辯論後，上訴人方於106年7月25日提出「民事訴之變更追加及上訴補充理由狀」為訴之變更及追加被告（見本院卷第111至122、141頁反面），變更其起訴事實改稱：伊就前述葉櫻惠及洪忠宇前往非洲購買電解銅板及黃金豆，而先後交付500萬元、100萬元款項乙事，係伊與日不落公司成立民法第576條之行紀關係；而被上訴人均為日不落公司之股東，當初共同以神佛信仰、專款專用等詞，詐欺伊與日不落公司成立行紀契約，事後卻未為伊採購任何電解銅板或黃金物資回台，並拒絕返還伊所交付之600萬元貨款。因此追加日不落公司為被告並為訴之變更，仍為一部請求，而就被上訴人部分主張依民法第184、185條、公司法第154條第2項，日不落公司部分主張依民法第579條準用同法第542、544條、終止行紀契約後依民法第179條、公司法第23條第2項、民法第28條之規定，請求渠等連帶賠償伊80萬元本息（見本院第111頁反面）。
㈢上訴人雖主張其於本院所為前述訴之變更及追加被告，乃與原
訴請求之基礎事實相同，應無庸得被上訴人或追加被告之同意云云，然被上訴人業已聲明不同意其之變更及追加（見本院卷第141頁反面），而上訴人於本件上訴審理範圍內所提之原訴，係主張伊與被上訴人分別成立委任關係，就97年11月交付之500萬元均受伊委任，且為「個別委任」，葉櫻惠部分是受伊之委任去購買電解銅板；黃壽強及洪卉則係受伊之委任保管現金，伊與渠等均言明須專款專用，將來購入之電解銅板出售後，伊同意給予渠等各百分之一之利潤，且因前述款項已指定須專款專用，被上訴人事後卻挪為他用，對伊而言亦構成不當得利，故請求法院依委任之債務不履行損害賠償或不當得利之法律關係，擇一為伊勝訴之判決（見原審卷第96頁反面、本院卷第62頁反面至第63、75、76頁）。核與其於本件準備程序終結後另提起之變更之訴，係主張伊與日不落公司成立行紀契約，被上訴人均為該公司股東或負責人，卻以詐術使伊誤信而與日不落公司成立行紀契約，事後卻未進行電解銅板或黃金豆之買賣，並拒絕歸還伊前述貨款，而應依行紀之債務不履行、終止行紀契約後之不當得利、共同侵權行為、法人侵權責任、公司負責人責任、股東有限責任等法律關係（即民法第28、184、
185、179條、第579條準用同法第542、544條，及公司法第23條第2項、第154條第2項等規定），對伊負連帶賠償責任。上開兩訴之原因事實，實難認於社會事實上乃具有共通性及關聯性，無法逕就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴加以利用而無庸再行調查，且上訴人係於第二審準備程序終結後始為上開訴之變更，亦有害於他造當事人程序權之保障；另其追加之被告即日不落公司，並無依法律規定或因訴訟標的對於數人必須合一確定者之情事（蓋連帶債務人縱經共同起訴，亦僅為類似之必要共同訴訟，本無應一併應訴之必要，而得分別起訴），於原訴中並未知悉上訴人起訴詳情，及兩造辯論攻防要旨，是揆諸前開說明，綜合考量追加被告之審級利益、程序保障，及訴訟之經濟、防止裁判之矛盾、發見真實、促進訴訟、擴大解決紛爭效能、避免訴訟延滯與程序法上之紛爭一次解決等情，可認追加被告既於第一審未參與訴訟程序，就請求之基礎事實並無攻防之機會，復據被上訴人聲明不同意上訴人對日不落公司所為之追加，為維護追加被告之審級利益及程序保障，亦難認僅基於訴訟之經濟、防止裁判之矛盾、發見真實、促進訴訟、擴大解決紛爭效能、避免訴訟延滯與程序法上之紛爭一次解決等故，而得予排除被上訴人或追加被告之同意。
從而，依民事訴訟法第446條第1項本文規定，上訴人所為變更
之訴（即請求法院專就變更之新訴為裁判，原訴則因其變更而撤回終結；最高法院65年臺上字第2183號民事判例意旨參照）及追加（即追加被告日不落公司）為不合法，自應予駁回。
據上論結，本件變更及追加之訴為不合法，依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年8月29日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官陳婷玉法官林翠華正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國106年8月29日
書記官黃文儀