裁判字號：臺灣高等法院104年聲字第1821號刑事裁定
裁判日期：民國104年06月15日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度聲字第1821號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人徐健祥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字第769號），本院裁定如下：
主文徐健祥所犯如附表編號1、5所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月。
其餘聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐健祥因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第
1項聲請裁定等語。
二、查受刑人行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、經查：㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣士林地方
法院、臺灣新北地方法院、本院及最高法院分別判處如附表所示之刑（詳如附表所示，其中附表編號5所示之最後事實審判決日期應為103年12月9日，檢察官聲請書之附表將該日期誤載為104年4月30日，應予更正），均經分別確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。
㈡又其中受刑人所犯如附表編號1、5所示2罪所處之刑均不得
易科罰金，另附表編號2至4所示之罪所處之刑則均得易科罰金，核屬修正後刑法第50條但書第1項第1款情形，依同條第
2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。
㈢茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認其中編號1、5部分，聲請為正當，應定其應執行之刑如主文第一項所示。
㈣至附表編號2至4所示之罪:
1.按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。
至數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，即無違法可言。而一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院59年台抗字第367號判例意旨參照）。
是本件附表編號2至4之罪，雖前曾與附表編號1之罪，經臺灣士林地方法院以101年度審訴字第201號判決合併定應執行有期徒刑1年2月，再由本院以101年度上訴字第2107號判決駁回上訴確定，然揆之前揭說明，附表編號
2至4之罪如欲與附表編號1、5之罪合併定應執行之刑，則因前開原已定之執行刑當然失效，自仍應以其各罪宣告之刑為基礎，另依據刑法第50條之規定合併定之，核先敘明。
2.又本件附表編號2至4之罪，受刑人均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，諭知有期徒刑3月、3月、5月確定，雖未諭知易科罰金之折算標準，惟其法定本刑為3年以下有期徒刑、得併科新臺幣30萬元以下罰金，依據刑法第41條第1項、第8項之規定，屬得易科罰金之罪；另附表編號1、5之部分所處之罪，則為不得易科罰金之罪；是依據刑法第50條第1項第1款、第2項之規定，倘附表編號2至4之罪，欲與附表編號1、5之罪併合處罰，則需由受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑。然本件卷內並無受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑之相關資料，並經本院公務電話查詢明確，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽，是難認受刑人已有聲請檢察官定其應執行刑，故不得與附表編號1、5所示不得易科罰金之罪，合併定其應執行之刑。
3.依上開說明，故應就此部分（即附表編號2至4部分與編號1、5合併定應執行刑）之聲請，予以駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220條、第477條第1項、刑法第2條第
1項但書、第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第
5款，裁定如主文。中華民國104年6月15日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭巧青中華民國104年6月15日附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││（轉讓二級毒品）│（轉讓三級毒品）│（轉讓三級毒品）│├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑7月│有期徒刑3月│有期徒刑3月│├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│100年6月27日│100年6月27日│100年6月27日│├──────┼────────┴────────┴────────┤│偵查(自訴)│臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1928號││機關年度案號││├─┬────┼──────────────────────────┤│最│法院│本院││後├────┼──────────────────────────┤│事│案號│101年度上訴字第2107號││實├────┼──────────────────────────┤│審│判決日期│101年9月26日│├─┼────┼──────────────────────────┤│確│法院│同上││定├────┼──────────────────────────┤│判│案號│同上││決├────┼──────────────────────────┤││確定日期│101年10月25日│└─┴────┴──────────────────────────┘┌──────┬────────┬────────┬────────┐│編號│4│5││├──────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例││││（轉讓三級毒品）│（運輸二級毒品）││├──────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑7年2月││├──────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│100年7月19日│101年5月4日││├──────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)│臺灣士林地方法院│臺灣新北地方法院│││機關年度案號│檢察署101年度偵│檢察署101年度偵││││字第1928號│字第12317號││├─┬────┼────────┼────────┼────────┤│最│法院│本院│本院│││後├────┼────────┼────────┼────────┤│事│案號│101年度上訴字第│103年度上訴字第│││││2107號│372號│││實├────┼────────┼────────┼────────┤│審│判決日期│101年9月26日│103年12月9日││├─┼────┼────────┼────────┼────────┤│確│法院│同上│最高法院│││定├────┼────────┼────────┼────────┤│判│案號│同上│104年度台上字第││││││1179號│││決├────┼────────┼────────┼────────┤││確定日期│101年10月25日│104年4月30日││└─┴────┴────────┴────────┴────────┘