裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2100號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2100號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃勝文 律師
李進成 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第588號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第1981號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏制式手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案制式手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣貳個）壹支、改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）壹支、制式子彈叁拾顆、土造子彈陸拾顆，均沒收。
事實
一、乙○○明知制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可不得寄藏。詎其因借款新臺幣7萬元予某真實姓名年籍不詳、自稱「 李嘉榮 」之成年男子（檢察官認係民國00年
00月00日生，身分證統一編號為Z000000000之人，該人業於94年7月14日死亡），而於93年7月間某日，在臺北縣板橋市○○路○○○號1樓，收受李嘉榮交付之制式手槍1支（含彈匣2個）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈30顆、土造子彈89顆（檢察官起訴書誤載為土造子彈13顆、改造子彈76顆），並將之藏放在上址，作為借款之擔保。嗣於95年1月14日下午3時55分許，在前址為警查獲，並扣得制式手槍（含彈匣2個）、改造手槍（含彈匣1個）各1支、制式子彈30顆、土造子彈89顆（另扣得不具殺傷力之不發彈1顆及玩具金屬彈殼17顆）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○否認有前揭事實之犯行，辯稱槍不是我的，我是替人背罪，我是替辛○○背罪云云，然查前揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦承不諱，且被告於警詢中亦 陳明 有其弟弟丙○○及 陳傳中 律師到場陪同我（見95年度偵字第1981號卷第8頁），於偵查中亦有 林德川 律師在場（見95年度偵字第1981號卷第75頁），於原審訊問、審理時亦有陳傳中律師到場及公設辯護人在場等（見原審95年度聲羈字第31號卷第5頁、原審95年度訴字第588號卷第30頁、第43頁），足見被告當時係在自由意思之下所為之陳述，其前後亦均一致陳明係收受自稱「李嘉榮」之成年男子前揭事實之槍彈，並將之藏放在上址，作為借款之擔保等，不僅被告如此陳述，其告知辯護人之事實，亦為此事實，是辯護人亦均為此表示，於具狀請求停止羈押、抗告時亦均載明其旨（見95年度偵聲字第67號卷第1頁、本院95年度抗字第4頁），且有被告提出之「李嘉榮」簽發之本票2張可證（見95年度偵字第1981號卷第80頁），並有前揭制式手槍1支（含彈匣2個）、改造手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈30顆、土造子彈89顆扣案可資佐證，及現場照片2幀附卷足稽，且前述扣案槍枝、子彈經以性能檢驗法、試射法、顯微鏡比對法鑑驗結果，其中制式手槍（槍枝管制編號0000000000），認係巴西TAURUS廠製PT915型口徑9mm之制式半自動手槍，槍號為「TUL205621」，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；而改造手槍（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。另扣案子彈119顆，其中30顆為口徑9mm（9×19mm）之制式子彈，認均具殺傷力；其中13顆，認係具直徑約8點7mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣4顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；餘76顆，亦認均係具直徑約8點7mm土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣25顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年2月9日刑鑑字第0950009327號槍彈鑑定書存卷為憑，足見被告前揭於警詢、檢察官訊問及原審審理時前後一致坦承之前揭事實可以採信，被告雖稱係替辛○○頂罪等，然查本件證人即巡官楊志傑證稱我當時擔任派出所所長，那時剛好春安工作，有接獲檢舉，就請我同仁先去瞭解線索是否正確，他們先去觀察，發現鐵工廠那邊出入蠻複雜，我想線索應該是正確的，我才帶隊到現場搜查。早上十點多同仁去觀察，我們二點多才過去，檢舉人沒說他電話、名字，我們就請同仁先去觀察。檢舉人有說該地點一個叫 小郭 的人有槍、毒品，當場查獲有槍彈，用黑色盒子裝在裡面。當時被告沒有說是替人頂罪，進去時，發現旁邊有疑似毒品的東西，我們問他人家檢舉你們有槍，他們回答沒有，我說可否讓我們看一下，他才簽同意搜索書，當時我們請他（指被告）提供槍枝所有者的真實姓名，他提供不出來，當時不可能帶黑衣人帶槍去要賣槍給他等（本院卷第102頁至第105頁），亦有台北市政府內湖分局受理各類案件紀錄表在卷可稽（見偵卷第18頁），足見證人楊志傑之證述尚非不可採信，被告於偵查、原審未曾稱替人頂罪，於本院所稱之替人頂罪已無可信，被告於本院先後稱「一月二十四日我在工廠做事，吃完午飯在休息，他就說壹包東西放在我這邊，他出去一下」、之前說「李嘉榮」拿給我的， 阿輝 （指辛○○）叫我這樣說的（本院卷第35頁背面）、「辛○○不是將槍彈放在被告住處，而是放在鐵工廠外面那邊，而且被告當時是在睡覺，不曉得辛○○寄放的物品為槍枝」、「辛○○來我工作的工廠借廁所，他把槍彈放下，後來他就跑掉」、「辛○○大約在被查獲當天的下午二點拿這些東西到我的住處」、「我不曉得那是槍彈，也不曉得他為何放在那邊，他只是來借廁所，他說有壹包東西放在我這邊，等一下會來拿，我說好，我也不曉得裡面是何物」、「辛○○他們委任的律師到看守所看我，要我這樣講（指李嘉榮交槍彈予被告之事）」（本院卷第52頁背面）、「槍彈明明是他放在我這邊，他說若我擔下他就要拿貳佰萬元來」（本院卷第72頁）、「那天有一個他們三組的警員帶他朋友穿黑衣的人來，身上有帶槍，問我是否有需要，說要賣我，我說我不用」、「當天早上十點多辛○○有帶一個庚○○說要賣槍給被告，被告說不買，他們就離開」、「他們是來借我的工廠要吸毒，後來就在舞弄槍枝」、「他們吃完藥才問我是否有需要買槍，我說不要，叫他把槍帶回，不要放在我的工廠」（本院卷第105頁），且於具狀時載稱95年1月14日下午約2時，被告之友人辛○○突然至板橋市○○路○○○號1樓被告所經營之鐵工廠，除聲稱尿急借廁所外，並陳稱渠有一包東西暫時放在被告處所，伊辦完事約下午四時即會回來取回，是時被告正在房間內小憩，即虛應答腔就放在外面電腦桌那邊，辛○○離開工廠大約2小時後，警方突然出現在鐵工廠內，而直搗電腦桌取出槍枝及子彈，當時被告向警方否認槍枝及子彈為伊所有，並旋即與辛○○聯絡，辛○○稱該批槍枝是土製的，罪很輕，在你的地方被查到，你很難撇清，如果你擔起來，代價新台幣二百萬元，被告從板橋至內湖分局製作筆錄途中一直思考，加上近日鐵工廠經營不善辛○○積欠不少債務，200萬元的確可以解決燃眉之急，再三思考後被告乃決定頂罪，而扛下所有之責任等（見本院卷第38頁），被告所述前後已不一，被告所述之時間點，一下子說是吃完午飯在休息時、一下子又說當天早上十點多辛○○有帶一個庚○○說要賣槍給被告，另又說辛○○大約在被查獲當天的下午二點拿這些東西到我的住處，對於放置地點一下子說係放在鐵工廠外面那邊、一下子又說拿這些東西到我的住處、另又說虛應答腔就放在外面電腦桌那邊，一下子說當時是在睡覺，不曉得，一下子又說他說有壹包東西放在我這邊，等一下會來拿，我說好，一下子說三組的警員帶他朋友穿黑衣的人來，身上有帶槍，問我是否有需要，說要賣我，我說我不用，一下子說辛○○有帶一個庚○○說要賣槍給被告，被告說不買，他們就離開，另說他們吃完藥才問我是否有需要買槍，一下子說係辛○○有一包東西暫時放在被告處所，一下子說係當時被告向警方否認槍枝及子彈為伊所有，並旋即與辛○○聯絡，辛○○要其擔起來，一下子又說係辛○○他們委任的律師到看守所看我，要我這樣講等，顯見被告稱替辛○○頂罪係虛構的，始會說詞游移不定，被告此之所述已無可採，況證人即巡官楊志傑已證稱當時不可能帶黑衣人帶槍去賣槍給被告等，且依常情警員亦不可能為如此離譜之事，證人即被告乙○○的弟弟丙○○於本院亦證稱沒有看到一個黑衣服的人帶槍（本院卷第107頁），又證人即巡官楊志傑亦證稱我們偵查過程不會讓被告打電話，我們偵辦過程路途中不會讓被告打電話等，況亦無事證足資證明警員有讓被告與辛○○串供頂罪之證明，警員亦不可能讓被告為此行為，被告此之所述有違經驗常情，不足採信，再被告之律師係由證人即被告之好朋友丁○○幫被告所請，為證人丁○○證明屬實，並稱我介紹這個律師，被抓到當天我就幫他（指被告）找一個律師，後來又另外找不同的律師等（見本院卷第69頁背面、第70頁），足見被告於前揭時地被抓後之所請之律師係其好友丁○○所請，被告稱係辛○○他們委任的律師到看守所看我，要我這樣講（指李嘉榮交槍彈予被告之事），自無可採，又證人辛○○於本院證稱被告被抓時以為是我報警去抓他，丁○○去看守所與被告會面，就叫我簽貳佰萬元本票，上面沒有簽日期，證明不是我報警抓乙○○。當初丁○○說為了證明不是我報警，要寫給乙○○看，有寫本票的（發票）日期，我為了證明不是我報警去抓乙○○，我才簽本票給他們，乙○○被抓當天很晚在板橋地院時，為證明不是我去報警，我去關心他一下，他被提出來時他就跟我說一句「二百」，我當時不知道他這句話是什麼意思，後來才知道是簽本票二百（萬元），當天沒有說要簽本票。乙○○被抓的時候，他們說庚○○是警方的線民，他說是我去報的警，他說我先簽本票證明不是我報警，我當天離開（被告之處）之後，警察就來了，他就認為是我去報警的、二百萬元不是擔罪的錢等（見本院卷第71頁、第109頁、第144頁背面），證人丁○○於本院亦證稱沒有看過辛○○交付槍彈給被告（見本院卷第70頁背面），證人戊○○於本院亦證稱查獲的槍彈來源我不知道（見本院卷第131頁）。證人己○○於本院亦稱沒有看過辛○○拿槍等（見本院卷第142頁背面），可見沒人見過辛○○持有過槍彈，再觀之台北市政府內湖分局受理各類案件紀錄表上確載有據報案人稱上述地點有一名外號叫小郭之男子持有槍械及毒品等（見偵卷第18頁），足見本件係有人檢舉，且由被告具狀稱辛○○離開工廠大約2小時後，警方突然出現在鐵工廠內等（見本院卷第38頁），足見被告確係懷疑本件為辛○○所檢舉，況本件如係辛○○託放槍彈在被告之處，其又去報警抓被告，然後要被告去頂罪，自己又要花二百萬元給被告等，被告之所述已違常情，天下亦無如此笨之人，且無積極之事證足以證明辛○○有交付被告前揭之槍彈，辛○○亦不知被告何時會被警察查獲，根本不可能要被告頂罪，亦無事證足資證明辛○○有要被告頂罪之事證，綜觀上情，前揭證人辛○○所為證述之被告被抓時以為是其報警去抓他，丁○○去看守所與被告會面，就叫我簽貳佰萬元本票，上面沒有簽日期，證明不是我報警抓乙○○。當初丁○○說為了證明不是我報警，要寫給乙○○看，有寫本票的日期，我為了證明不是我報警去抓乙○○，我才簽本票給他們等，尚可採信，是被告提出之辛○○所簽發之未載到期日之本票，不足為被告有利之認定，又證人辛○○稱因為他（指被告）朋友去會客，要我證明不是我檢舉，我簽了本票後，上面沒有日期，他們竟然拿那張本票來向我要錢，我才需要還錢（見本院卷第144頁背面），證人己○○於本院雖稱收據所示一萬元係每個月要攤還給乙○○的錢，每月要攤還多少錢不知道，辛○○欠被告什麼錢不知道（見本院卷第143頁、第144頁），且本件與己○○亦無關係，何以己○○要攤還款項，況既是被告簽給己○○之收據，何以會在被告處，是被告提出之己○○簽名之收據亦無從為被告有利之認定，另證人丁○○於本院雖證稱辛○○當下有跟其說被查獲的子彈、槍枝確實是他的，卷附的六張本票是我跟辛○○拿的，是辛○○開的本票，我當時以為是拿現金，辛○○說要拿貳佰萬元交給乙○○家裡，因為乙○○被抓到那天晚上，法警帶他出來時，他大喊說辛○○要給他貳佰萬元，他叫我幫他處理，我沒有問他處理什麼事情，因為他就被法警帶走，我後來納悶發生什麼事情，當下我不曉得到底是什麼事情，我就詢問辛○○什麼事情，辛○○說那是他自己的槍彈，他要負責任。200萬元是幫他（指辛○○）頂罪的錢，當下是我自己猜的。被告什麼案子被抓，當時不知道。沒有看過辛○○交付槍彈給被告，知道是頂罪只是當下的判斷，猜測而已等（本院卷第69頁），惟查證人辛○○否認有承認槍彈是其所有，才開立本票之事，且無積極之事證足以證明證人丁○○此之所述與事實相符，是證人丁○○此之所述尚無可採，無從為被告有利之認定，證人丁○○所述之200萬元是幫辛○○頂罪的錢，其亦自稱係其自己判斷，猜測的，亦難認與事實相符，且觀之證人丁○○於本院證稱那天下午我住乙○○家，我跟乙○○是很好的朋友，幫被告請律師，幫其辦交保等，亦有刑事保證金之收據在卷可稽（見原審卷第38頁），足見證人丁○○與被告關係密切，其為被告有利之說詞，自為迴護之詞，不足為被告有利之認定。再本件之搜索扣押經被告同意始行之，有被告簽名之勘察採證同意書、搜索扣押筆錄在卷可證，證人戊○○並無法證明其有何違法之情，況被告於警詢時有其弟丙○○及律師到場陪同，如警方有何違法，當時必會表示其情，惟被告並未為此表示，有其警詢筆錄可憑，是其稱本件是違法搜索，亦無可採，證人戊○○於本院雖稱95年1月14日當天早上十點多，辛○○有到鐵工廠來，他們好像要拿東西來放，小郭（乙○○）不肯，在那邊嚷叫，最後他們如何離開，我不清楚，因為那時我在睡覺，同日下午大概2、3點，辛○○有無再到鐵工廠來，我不清楚，因為那時我還在睡覺，但我有聽到他在喊說他要借廁所。槍不是乙○○所有，因為我在那邊做事，沒看過這種東西等，與前揭之事證不符，其所述尚難為被告有利之認定，證人即被告之弟丙○○於本院證稱警察全部都到現場之後，應該是把所有東西找出來我才到的，我跟我哥咬耳朵說叫他不要講話，警察沒有授意要跟我哥講話等，是被告稱警員向證人即被告之弟丙○○稱如果你哥不承認槍枝及子彈是他的，我們會移送他涉嫌販賣毒品等，自無可採，證人即巡官楊志傑亦稱不記得有人這樣講等，是被告此之所述自無依據，再證人辛○○、己○○、甲○○雖證稱有庚○○其人，惟其三人均已不知其去向，且庚○○原住之處所亦已拆除，有該三證人之所述及被告之具狀可稽，自無從傳訊證人庚○○，且被告所稱當天早上十點多辛○○有帶一個庚○○說要賣槍給被告，被告說不買，他們就離開及證人辛○○稱庚○○有拿一把槍出來等縱然屬實，亦屬另一件事，是縱然庚○○有亮槍稱要賣予被告，惟被告並未向其購買，且其已離開，與被告於原審前所稱於93年7月間某日，在臺北縣板橋市○○路○○○號1樓，收受李嘉榮交付之前揭槍、彈並將之藏放在上址等係屬兩回事，且本件事證已明，核無再傳訊證人庚○○之必要，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，分係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可寄藏之，係犯同條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪、第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為，觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之未經許可寄藏制式手槍罪論。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文，再被告於前揭犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。
三、原審審理結果據以論罪科刑固非無見，惟原判決就罰金易服勞役之折算標準之法律修正不及比較適用有利於被告之規定，尚有未洽，被告上訴否認其犯行為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告收受、藏放前開槍枝、子彈，雖僅作為借款擔保之用，惟未經許可之槍砲、彈藥之持有及流通，危害人身安全、社會秩序甚鉅，而為國法所厲禁，並經各類教育及傳媒廣為宣導週知，被告應無不知之理，其為使借款有所擔保恣意寄藏制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，守法觀念顯有欠缺，且所寄藏者含制式手槍，所寄藏子彈數量非微，依其情節，客觀上尚難認足引起一般同情，而有情堪憫恕之狀，仍應嚴予非難，兼衡被告素行、智識程度、家庭生活狀況，及其寄藏前揭槍枝、子彈，確無其他犯罪目的，亦未曾持以從事不法，對於社會治安所生實際危害尚非嚴重，暨被告犯後原係供認無隱，深具悔意，嗣又變異其詞之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金部分易服勞役之折算標準。扣案制式手槍1支（含彈匣2個）、改造手槍1支（含彈匣1個）、制式子彈30顆、土造子彈60顆（原扣得89顆，其中29顆經鑑驗試射用罄，已無何效用可言，失其違禁物之性質，毋庸沒收），為違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案不發彈1顆、玩具金屬彈殼17顆，經鑑定結果，不具殺傷力，有卷附上揭槍彈鑑定書可按，核非違禁物，均無從予以宣告沒收。
四、被告經合法傳喚無正當理由於最後審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官江國華法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國96年4月4日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。