裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第324號上訴人即被告乙○○
（另案於台北監獄台北分監執行中）選任辯護人 鐘烱錺 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1236號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵緝字第877號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之內含第三級毒品氟硝西泮成分安眠藥之飲料壹杯（按鑑餘尚有40毫升之飲料）沒收。
事實
一、乙○○與其夫 林福榮 （已經原審95年度訴字第267號判處有期徒刑五年六月確定，現執行中）於民國（下同）94年間，因負債致經濟情況不佳，於乙○○認識甲○○後，其等2人認甲○○頗有資力，即意圖為自己不法所有及以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯意聯絡，於94年10月24日上午，先由乙○○以電話向甲○○稱沒錢吃飯，甲○○即邀乙○○於同日中午前往台北縣三重市○○街「花蓮餐廳」吃飯，乙○○即與林福榮即攜帶含有第三級毒品氟硝西泮（下稱FM2）成分之安眠藥，一同騎乘CRA-597號機車冒雨前往赴約，途中並將上開含有FM2成分之安眠藥摻入其等2人預先為甲○○所購得之熱茶飲料乙杯中，至用餐完畢後，甲○○為免其等
2人淋雨成疾，即於同日中午13時30分許，在「花蓮餐廳」對面之「上格飯店」訂下102號房乙間，供乙○○、林福榮2人沐浴更衣之用，並陪同其等2人進入該飯店房內，乙○○即以將上開已摻入含有FM2成分安眠藥之熱茶飲料乙杯交予甲○○飲用之欺瞞方法，使甲○○施用上開第三級毒品FM2，甲○○於喝下上開飲料隨即陷入昏睡，至使甲○○陷於不能抗拒，乙○○、林福榮2人即強盜取走甲○○身上之黃金項鍊乙條、黃金手鍊乙條（按上開項鍊及手鍊各乙條，經典當新台幣6萬元得手，並花用）、百達斐麗手錶乙只、眼鏡4副、DUNHILL打火機乙只、行動電話乙支、皮夾乙只、玉佩乙枚、戒指2只、現金新台幣（下同）6000元、中國信託商業銀行、第一商業銀行、安信信用卡股份有限公司、日盛國際商業銀行之信用卡各乙張、身分證乙張及駕駛執照乙張，再持上開飯店所開立予甲○○之停車收據，由林福榮逕將甲○○所有9B－6136號自用小客車駕駛逃逸離去上開現場。嗣經甲○○清醒後，於翌（25）日23時45分許報請警員到場，並在上開102號房內扣得上開飲料乙杯（按其內尚有約60毫升之飲料，經內政部警政署刑事警察局採取其中20毫升鑑定後，餘約40毫升）；再於94年10月28日23時30分許，林福榮前往臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○號前，欲駕駛上開自用小客車（按當時懸掛CM－2159號車牌0面）離去時，當場遭埋伏警員查獲上情，並扣得上開百達斐麗手錶乙只、行動電話乙支及玉佩乙枚（以上均據甲○○領回），並帶同警員前往臺北縣板橋市○○街121之3號前，自林福榮上開機車置物箱內扣得上開9B－6136號車牌0面。
二、案經被害人甲○○訴由台北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
（一）按起訴書上「證據及其待證事實」欄中編號一至四等4項證據方法，因均屬被告以外之人於審判外之陳述，且上開編號四即證人甲○○於偵查中之陳述，亦查無「證人結文」附卷可憑，而辯護人亦均爭執該4項證據方法之證據能力，爰依刑事訴訟法第158條之3及第159條第1項之規定，上開4項證據方法應均無證據能力，而均不得作為本件之證據，合先敘明。
（二）被告雖陳稱：伊在原審因擔心林福榮遭判重刑，所以不敢據實陳述，所以伊在原審之供詞並無證據能力云云。然查被告於原審之供詞既出於自由意思，並無不當取供之情形，伊所供即有證據能力。
貳、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上開時地與其夫林福榮2人，先後與告訴人甲○○一同在上開「花蓮餐廳」用餐，再前往「上格飯店」102號房內休息沐浴，且有拿飲料予甲○○飲用等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊與甲○○相互認識已有一段期間，曾共同施用毒品，且彼此間有曖昧關係，當天是甲○○打電話邀伊外出吃飯，孰料林福榮在旁聽到，表示要隨同前往，在途中伊有打電話給甲○○問他要喝什麼飲料，但是由林福榮去購買，伊不知道林福榮擅自在飲料中下藥，甲○○不知道林福榮是伊先生，所以在吃完飯後約伊去「上格飯店」「開房間」，伊進房間後就去洗澡，不知道甲○○中毒昏倒後遭林福榮洗劫，後來伊洗完澡出來，見甲○○睡著了，為了讓甲○○可以好好休息，便偕同林福榮先行離開「上格飯店」，臨走前有交代櫃臺不要去吵甲○○，並表示伊隨後會再回來，在與林福榮共同騎車回家之途中，林福榮突對伊說有洗劫甲○○之財物，伊聽罷有要林福榮趕緊將物品歸還甲○○，林福榮有說好，伊於本案中完全為無辜之第三者，並未與林福榮有共同謀議犯罪會參與犯罪之實行，林福榮於原審進行詰問時供明實情，承認本事件是渠一個人所為，與伊完全無關云云。
二、經查：被告雖於本院供稱：是甲○○打電話邀伊出來吃飯「開房間」，飲料由 林福根 去購買，伊不知道林福榮擅自在飲料中下藥，，伊進「上格飯店」房間後就去洗澡，不知道甲○○中毒昏倒後遭林福榮洗劫，後來伊洗完澡出來，見甲○○睡著了，為了讓甲○○可以好好休息，便偕同林福榮先行離開「上格飯店」云云。然查被告於原審供稱：伊只負責約甲○○出來，....飲料是伊在路邊買的，...伊要甲○○先進浴室洗澡，後來伊即對甲○○喊說要下樓買東西，之後就騎機車走了，房內只剩林福榮、甲○○2人，伊不知甲○○後來為何會昏睡過去，亦沒有拿取甲○○身上任何財物云云。（原審卷第26頁），互核被告於原審及本院前開所述，即互有齟齬。
三、且查：
（一）被告上開犯行，業據告訴人甲○○於原審審理時轉換身份為證人後證稱：「（是否認識本件被告？）認識」、「（多久？）案發前十幾天」、「（是否認識林福榮？）稍後在案發前幾天才認識，是被告介紹」、「（94年10月24日與被告在三重市○○街花蓮飯店吃飯，當天是誰邀約？）是被告打電話給我」、「（他在電話中有說林福榮也會過去？）沒有」、「（你到約定地點時你看到誰？）我先到約定地點，不到一分鐘就看到被告與林福榮一起騎乘機車過來。當天下雨，他們兩人淋濕了，見面後他們說還沒有吃飯，我說我請你們到對面的花蓮飯店吃飯，吃完飯後，我看他們兩人淋濕會感冒，就說我到對面開個房間讓你們兩人泡個熱水澡，我知道他們有個小孩，他們要照顧小孩，他們就欣然接受就去了」、「（你知道當天為何林福榮也會到約定地點？）他到我覺得很自然，我當時知道他們是夫妻關係」、「（你看到那杯飲料是在你剛到約定時間就看到，還是吃完飯後看到他們兩人中一人去買的？）被告打電話給我時有問我要喝什麼，我說要喝茶，所以她來赴約帶一杯即可杯的茶給我，直到進飯店時，他們手上還拿著那杯飲料，期間那杯飲料都沒有交給我，我也沒有喝過」、「（你進飯店之後跟他們進房間之後，有看到他們在做什麼嗎？）進房間後，林福榮先進去洗澡，我就想離開，被告叫我不要走，她說飲料是你要喝的，你喝完再走，我想也對就把飲料拿起來喝了，喝了兩口之後不到兩分鐘我就不省人事，等我醒來已經晚上十一、二點」、「（你們碰面後，到你們吃完飯到上格飯店約多久？）約半小時」、「（那杯飲料是冷飲還是熱飲？）我喝的時後還是溫熱的」、「（你是否可回憶那是什麼茶？）綠茶，....」、「（被告拿飲料給你喝時，吸管是否已經插入紙杯中？）是」、「（在你們剛進入飯店時，你是否看到被告與林福榮在吸食安非他命？）沒有」、「（你在喝那飲料之前，你是否有使用房間的浴室？）沒有。我是開車去，沒有淋到雨」、「（你確定被告拿飲料給你喝時，林福榮在浴室內？）對」、「（你說喝了兩口，約喝多少ＣＣ？）約法庭上所放飲用杯水（容量240ＣＣ）容量的五分之一」、「（你在喝下飲料之後，你完全都不知道發生什麼事情？）對」、「（被告兩人什麼時候離開飯店你都不知道？）完全不知道」、「（你當天在喝下飲料前，有無注意到或看到被告身上有帶藥丸或膠囊？）沒看到」、「（被告稱在進上格飯店房間時，你曾經對她毛手毛腳，有無此事？）沒有」、「（被告稱當天她在房間有向你說她要下樓買東西，你有看到她離開，她離開時你還清醒，那時你在浴室洗澡？）在我清醒時，被告沒有離開過，我也沒有去洗澡」、「（你與被告如何認識？）在朋友家打牌，朋友介紹」、「（被告稱你們在上格飯店時，你並不知道林福榮是她先生？）我知道，她之前有向我講過」、「（你在昏迷前印象中當時林福榮是否已經從浴室出來？）還沒出來」、「（進入房間後多久被告拿飲料給你喝？）約三、五分鐘」、「（照你所言，林福榮進房間後就馬上去洗澡？）是的」、「（被告拿飲料給你喝時，是當你的面將吸管插入杯中，還是事先已經插入？）我沒有看到被告將吸管插入杯中，她交給我時已經插入杯中」等語（見原審卷95年8月17日審判筆錄第6至10頁）明確。甲○○上開證詞核與證人林福榮於原審審理時證稱：「（94年10月24日上午你有無去三重市○○街的花蓮餐廳？）有」、「（為何會去該處？）....，我忘記是誰約誰吃飯，我與乙○○就一起去花蓮餐廳」、「（你與被告一起去花蓮餐廳是何人找何人去的？）當時我與被告在一起，我主動要求被告讓我一起去，之後我就騎機車載被告一起過去」、「（為何會主動要求被告讓你一起去？）因為當天下雨，女生騎機車不方便，我才說要一起去」、「（用餐完畢之後去何處？）因為當天下雨，甲○○看我們騎機車，甲○○問我們要不要躲雨，因為雨下很大，甲○○建議我們去花蓮餐廳對面的上格飯店避雨，順便沖一下身體，因為被告身上有溼掉了」、「（甲○○為何會睡著？）因為我在飲料裡面有下ＦＭ2」、「（在何時地下的？）當天早上要去餐廳之前我就先在路上買三杯飲料，買了飲料之後，到餐廳前我就下了，我是在新莊市○○路的一家休閒小站買飲料後在店旁邊下的」、「（你放ＦＭ2來源為何？）之前被告有憂鬱症，他去板橋的一家藥局拿的，....」、「（警員及檢察官詢問你時是否有對你不法取供？）沒有」、「（在警察局及檢察官訊問時所言有何意見？）均實在」、「（你與被告是否一起騎機車到餐廳門口？）一起騎機車到餐廳的對面」、「（飲料是否是你與被告一起買的？）是我買的，被告在旁邊」等語（見原審卷95年11月2日審判筆錄第3至6頁）相符，若被告並未與林福榮共犯本案，乃應甲○○之邀約前去開房間，衡情唯恐伊配偶林福榮知情猶有不及，焉可能任由林福榮同行，並冒雨共同騎乘一部機車前往，且與林福榮一起與甲○○同桌共餐？又查當天被告前去赴約時因適逢下雨，伊與林福榮之身體因而均遭淋濕，是以於與甲○○飯後一同前去「上格飯店」洗浴，有如前述，依照一般常情，若非故意在飲料中下藥迷昏甲○○，被告與林福榮於共騎機車前去赴約途中遭逢下雨，加速趕路方符常情，殊不可能仍有餘暇中途停車冒雨去購買飲料，遑論被告既已與甲○○約好在「花蓮餐廳」用餐，坊間餐廳均備有熱茶飲料供客人，被告實無必要冒雨臨時停車，並打電話問明甲○○要點用何種飲料並去購買。又查觀諸被告等用以下藥迷昏告訴人之飲料，乃以坊間俗稱「立可杯」之容器盛裝，杯蓋緊密牢固，若非刻意打開杯蓋，實無法在飲料中下藥；且查被告既供稱當時總共購買三杯，攜往「花蓮餐廳」時方飲用云云，則飲料店應會以包裝袋供被告容裝，以利攜帶。基此，被告既自承認與林福榮一同前去購買飲料，當無可能未見及林福榮自包裝袋中取出飲料並打開杯蓋下藥之動作。且查林福榮在飲料中下藥，為免遭旁人發覺報警，想必不可能在飲料店內或店前眾目睽睽下公然為之，應挑選在人跡較少或隱密之地點下手，又林福榮殊不可能一手騎車，一手提拿飲料，理應在購買飲料完畢後，與被告共同騎車離去後，在赴約之半途，挑選較為方便之地點臨時停車以利在飲料中下藥。綜上，被告辯稱伊不知林福榮在飲料中下藥云云，應係畏罪之詞，不足採信。
（二）且被告並不否認其當天確曾在與告訴人甲○○見面之前，為告訴人甲○○買了一杯熱茶飲料給他飲用，告訴人甲○○並於當天喝下上開飲料後陷入昏迷，而遭人取走如上開事實所示之財物等情在卷（見原審卷95年4月28日訊問筆錄第2頁及95年5月18日準備程序筆錄第3、4頁、本院卷第29頁至第33頁、第45頁至第47頁）。而被告於上開時地所喝下上開飲料乙杯，經警到場採取其杯中內容物送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，亦確認其中確含有第三級毒品FM2，此亦有該局94年12月29日刑鑑字第0940193614號鑑定書乙份及上開飲料之現場照片4紙（見聲羈卷第122頁），復有臺北縣政府警察局車輛失竊電腦輸入單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、贓物認領保管單各乙紙（見聲羈卷第44頁、第51頁至第52頁）、上開自用小客車及其車牌之採證照片共10紙（見聲羈卷第48頁至第49頁），在卷可稽，足堪認定。
（三）雖被告於本院辯稱：當天是甲○○打電話邀伊外出吃飯，孰料林福榮在旁聽到，表示要隨同前往，在途中伊有打電話給甲○○問他要喝什麼飲料，但是由林福榮去購買，伊不知道林福榮擅自在飲料中下藥，甲○○不知道林福榮是伊先生，所以在吃完飯後約伊去「上格飯店」「開房間」，伊進房間後就去洗澡，不知道甲○○中毒昏倒後遭林福榮洗劫，後來伊洗完澡出來，見甲○○睡著了，為了讓甲○○可以好好休息，便偕同林福榮先行離開「上格飯店」，臨走前有交代櫃臺不要去吵甲○○，並表示伊隨後會再回來，在與林福榮共同騎車回家之途中，林福榮突對伊說有洗劫甲○○之財物，伊聽罷有要林福榮趕緊將物品歸還甲○○，林福榮有說好，伊於本案中完全為無辜之第三者，並未與林福榮有共同謀議犯罪而參與犯罪之實行，林福榮於原審進行詰問時供明實情，承認本事件是渠一個人所為，與伊完全無關云云。不僅與伊於原審所稱：當天只有約告訴人甲○○出來，進房間後，甲○○先進浴室洗澡，後來即對告訴人甲○○喊說要下樓買東西，之後就騎機車走了，房內只剩林福榮、告訴人甲○○2人，其不知告訴人甲○○後來為何會昏睡過去，亦沒有拿取告訴人甲○○身上任何財物云云，即有不符。且查被告於上開時間與其夫林福榮、告訴人甲○○2人進出「上格飯店」櫃台前之動作畫面，業據原審依職權調取「上格飯店」於上開時段之監視錄影帶過院，並經原審當庭播放勘驗後，其結果為「錄影帶內容自8時24分19秒起，全長8小時10分26秒，錄影監視器鏡頭在飯店內櫃台上方往大門處拍攝，被告於13時31分0秒起至13時31分44秒止出現在畫面內，係自大門外走入飯店內，被告於14時26分30秒起，至14時26分56秒止又出現在畫面內，係自飯店電梯走出後走出飯店大門。勘驗過程係針對上開兩段被告進出飯店之過程，詳如附件勘驗內容所示，並先後擷取28張定格畫面亦作為附件。
附件勘驗內容所示Ａ女即被告，Ｂ男即甲○○，Ｃ男即林福榮。被告於走出飯店大門之際，在大門處與櫃台內之小姐對話，內容亦如附件內之譯文所示」等情（見原審卷95年8月17日審判筆錄第4、5頁）屬實，且被告與其夫林福榮一同離開「上格飯店」時，其與櫃台小姐間對話為：「服務人員：你好，退房嗎？乙○○：沒有，我要....。
服務人員：外出，卡片要放櫃台喔。乙○○：沒有，我朋友『在睡覺』。服務人員：請問幾號房？乙○○：102，他在『睡覺』。服務人員：102。乙○○：休息啊。服務人員：好。乙○○：那時間到了你再叫他，『如果我沒回來的話』。服務人員：好」等語（見原審95年8月17日審判筆錄勘驗筆錄附件第13頁）綦詳，被告對於上開勘驗結果均表示無意見（見本院卷第32頁正面、第45頁正面），在在均核與被告上開辯解之詞，均相矛盾，足證被告上開所辯之詞，均係事後卸責之詞，不足採信。
（四）另證人即被告之夫林福榮於原審審理時雖亦證稱：「（到了上格飯店之後，發生何事？）被告進去浴室沖澡，我與甲○○在房間看電視，被告出來之後，看到甲○○睡著了，被告要叫甲○○起來，我跟被告說不要，因為在住處的兒子在哭鬧，我們出門時，把兒子交給我哥哥看顧，我就跟被告說甲○○在睡覺，我們就先回去好了，坐電梯下去櫃台之後，有對櫃台小姐說甲○○在睡覺，不要吵他，我們可能等一下會回來」、「（甲○○為何會睡著？）因為我在飲料裡面有下ＦＭ2」、「（在何時地下的？）當天早上要去餐廳之前我就先在路上買三杯飲料，買了飲料之後，到餐廳前我就下了，我是在新莊市○○路的一家休閒小站買飲料後在店旁邊下的」、「（你放ＦＭ2來源為何？）之前被告有憂鬱症，他去板橋的一家藥局拿的，我自己偷偷拿來使用，他不知道」、「（你將財物放置在何處？）我自己身上」、「（你在拿甲○○身上的財物時，被告在何處？）他在浴室內」、「（被告出浴室之後，有無問你甲○○為何睡著？）有，我回答說甲○○出國回來很累，幾天沒有睡，所以才會睡著」、「（你離開飯店之後，被告有無給你什麼東西？）沒有」、「（你拿走甲○○身上的財物，你是否有告訴被告？）離開飯店時，在一起騎機車回家的路上我有告訴被告」、「（你們離開飯店之後，你告訴被告此事情，被告的反應為何？）他很驚訝，嚇到」、「（被告是否有說什麼話？）被告有說我會害死他，他叫我趕快把拿到的財物還給甲○○」、「（你是否有在房間裡面洗澡？）有，我先壹個人洗，被告再去洗」、「（賓士車的鑰匙是否是被告拿給你的，你再向櫃台領單把車子開走？）鑰匙及停車單都是我自己從甲○○身上拿，後來我自己有去把車子開走」、「（你是否是上去房間半個小時之後就先行離開，之後再回來？）我忘記了」云云（見原審卷95年11月2日審判筆錄第4至7頁）；惟證人林福榮上開所述，不僅核與被告本人於原審及本院訊問及準備程序時所辯之詞不相符合，有如上述，而被告與林福榮間復屬關係至親之夫妻關係，且證人林福榮於原審審理時另證稱：「（警員及檢察官詢問你時是否有對你不法取供？）沒有」、「（在警察局及檢察官訊問時所言有何意見？）均實在」等語（見原審卷95年11月2日審判筆錄第6頁）明確。且查被告若與告訴人前去「上格飯店」之目的是要「開房間」即「姦宿」，何以與伊配偶林福榮一同前往並一同離去？且被告見告訴人「睡著」（其實是遭下藥迷昏），卻不告而別，與林福榮相偕離去，不叫醒告訴人，獨留告訴人單獨身處房內，甚且刻意囑咐飯店之客服人員不要前去叫醒告訴人，顯別具用心，至為顯然。又查林福榮利用告訴人遭下藥昏迷之際，洗劫告訴人身上之黃金項鍊乙條、黃金手鍊乙條、百達斐麗手錶乙只、眼鏡4副、DUNHILL打火機乙只、行動電話乙支、皮夾乙只、玉佩乙枚、戒指2只、現金6000元、中國信託商業銀行、第一商業銀行、安信信用卡股份有限公司、日盛國際商業銀行之信用卡各乙張、身分證乙張及駕駛執照乙張等物，因所得不法財物，琳瑯滿目，依照告訴人當時已經遭下藥迷昏，身體癱瘓無法動彈之情形下，要搜刮洗劫告訴人身上之上開財物，當要大費周章方能成事，且上開財物數量眾多，絕非林福榮所能輕易隱藏不露痕跡，被告全程同處房內，且與攜帶大批贓物之林福榮一同騎乘機車離去，若謂伊未與林福榮共犯本案，孰人置信？是證人林福榮上開證述云云，顯係事後迴護被告之詞，自不足為有利被告認定之依據，至為灼然。
（五）再查林福榮業經原審另案（95年度訴字第267號），調查及審理結果，認定與本案之被告對於本案犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，並於95年3月23日判處有期徒刑五年六月，林福榮不服提起上訴後，於本院另案95年度上訴字第1896號95年6月19日準備程序期日當庭表明撤回上訴，該案因此判決確定在案，以上各情，業經本院調取上開案件卷宗核閱屬實，並於審理期日當庭提示予被告閱覽無誤。
（六）綜上所述，本件被告於上開時地利用與其夫林福榮、告訴人甲○○一同在餐後前往「上格飯店」102號房內休息之機會，以上開欺瞞之方法，使告訴人甲○○施用含有第三級毒品FM2成分安眠藥之上開熱茶飲料，至告訴人甲○○因之陷於昏睡，而不能抗拒後，再強盜取走告訴人甲○○所有上開財物等犯行已臻明確，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪及刑法第328條第1項之意圖為自己不法之所有，以藥劑，至使不能抗拒，而取他人之物罪。
五、按被告上開犯罪後，刑法第55條有關牽連犯之規定，業於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起生效施行，經本院比較修正前後之規定，以修正前之規定，為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，從修正前刑法第55條之規定處斷。至刑法第28條關於共同正犯之規定，雖於被告上開犯罪後，於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起生效施行，但經本院比較修正前後之規定，對於本案並無有利或不利之情形，非屬於刑法第2條所稱法律變更之情形，依據一般法律適用原則，應逕適用裁判時之法律（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。被告就所犯上開2罪與林福榮間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告就所犯上開2罪間，復有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之牽連犯規定，從一重之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪處斷。
六、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查按刑法第28條關於共同正犯之規定，雖於被告上開犯罪後，於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起生效施行，但經本院比較修正前後之規定，對於本案並無有利或不利之情形，依據一般法律適用原則，應逕適用裁判時之法律（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），原審不察，認定應適用修正前之規定，即有未合。再按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。原判決以扣案之第三級毒品Ｋ他命係被告等所有，並供犯罪所用，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定為沒收之宣告（原審判決第8頁倒數第2行至倒數第1行），揆諸上開說明，即有判決適用法則不當之違背法令（最高法院95年度台上字第727號、第728號判決參照）。另查刑法第328條第1項於被告行為後未經修正，乃原審判決論結法條欄竟引用「修正前刑法第328條第1項」為依據，應有違誤。
綜上，被告提起上訴，否認犯罪，雖無理由；但原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，竟不事正途，於上開時地利用告訴人甲○○對伊有好感，竟夥同 伊夫林福榮 、告訴人甲○○一同在餐後前往「上格飯店」102號房內洗浴休息之機會，以上開欺瞞之方法，使告訴人甲○○施用含有第三級毒品FM2成分安眠藥之上開熱茶飲料，至告訴人甲○○因之陷於昏睡，而不能抗拒後，再洗劫取走告訴人甲○○所有上開財物，不僅損及告訴人甲○○之權益，亦嚴重破壞社會之安全及被告犯罪後之迄今未坦承犯行，猶飾詞否認，並無絲毫悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至扣案之上開內含第三級毒品FM2成分安眠藥之飲料壹杯（按其內原有約60毫升之飲料，經內政部警政署刑事警察局採取其中20毫升鑑定後，餘約40毫升），因其內飲料已無法分離，且為被告供上開犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911號、96年度台上字第727號、第728號判決參照）。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第6條第3項、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第328第1項、第38條第1項第1款、修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國96年3月27日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官陳世宗法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國96年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。