裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上易字第85號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上易字第84號、85號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣泰源技能訓練所執行中）上列上訴人因詐欺等案件，不服中華民國98年3月16日臺灣臺東地方法院97年度易字第150號、164號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第803、804、862號）及追加起訴（97年偵字第1162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決犯罪事實三關於甲○○竊取 邱蒼富 手機及公事包部分撤銷。
甲○○被訴於民國九十六年十一月二十七日凌晨竊取邱蒼富手機二支及公事包一個部分無罪。
其他上訴駁回（詐欺未遂部分）。
事實
一、甲○○前因犯搶奪、強盜等罪，經法院合併判處有期徒刑7年，於民國（下同）95年6月5日執行完畢，仍不知悔改。緣邱蒼富之母邱 劉明美 於96年11月27日凌晨2時許，接獲國道警察之通知而知悉邱蒼富涉嫌酒後駕車，被帶往警局製作筆錄，欲問詳情而撥打邱蒼富所有之0000000000號行動電話，因邱蒼富上開手機已交由甲○○持有，而由甲○○接聽。甲○○得知是邱蒼富之母來電，即以邱蒼富不能接聽而掛掉電話。旋意圖為自己不法之所有，利用邱母關心之際，詐騙財物，乃於同日凌晨3時許回撥電話予 邱劉明美 ，佯稱邱蒼富被諭知交保新台幣（以下同）5萬元，必須將5萬元交付予伊，由伊去辦理交保等語，以此對邱劉明美施用詐術，嗣因邱劉明美心生警覺，且邱蒼富已自行領款交保返家，而未得逞。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署、臺中市警察局第五分局、臺中縣警察局霧峰分局報由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，再由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴駁回部分
一、本院審理之範圍：查原審判決犯罪事實欄一、二、四、五之犯罪事實，業經被告撤回上訴而告確定，本院僅就原審判決犯罪事實欄三部分審查。
二、有關被告詐欺邱劉明美未遂部分，經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺未遂罪，判處有期徒刑4月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件第一審判決書該部分記載之事實、證據及理由。
三、被告上訴仍辯稱只是回電告訴邱劉明美帶5萬元到法院交保，沒有叫她把錢交給 伊云云 。惟查，被告上開辯解，原判決已於第10頁詳述不採之理由，核與證據、論理法則無違，應予維持，被告空言否認犯罪，其上訴無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於96年11月27日凌晨1時許，駕車行經彰化縣○○鄉○○○路時，見邱蒼富所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車因輪胎破裂停在路旁，且邱蒼富涉嫌酒後駕車，警方及拖吊車均已至現場處理，甲○○竟意圖為自己不法所有，趁邱蒼富酒醉及即將被帶往警局製作筆錄之際，偽稱係邱蒼富之前曾謀面之友人，可協助尾隨拖吊車確認其車輛被拖吊至何處之修車場，並留下電話號碼0000000000予邱蒼富，詎拖吊車將邱蒼富之車輛拖吊至彰化縣北斗鎮的某處修車廠後，甲○○竟意圖為自己不法之所有，於同日凌晨2時許，竊走邱蒼富放置於車內之公事包1個及手機2支（門號分別為0000000000、0000000000號），因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云。
二、按刑法上之竊盜罪，係以竊取他人所持有之物為成立要件，如對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，即應成立侵占罪，最高法院19年上字第1673號判例可資參考。訊之被告否認竊盜犯行，辯稱是邱蒼富將手機及公事包交伊保管等語。經查，邱蒼富於案發時共有2支手機，1支在公事包內，1支在邱蒼富身上等情，業經邱蒼富於原審證稱明確（原審卷第93頁）；證人 黃國文 即處理本案之國道警察局第四警察隊警員於原審證稱：當天我們過去要處理邱蒼富酒後駕車案件，我們到場時，被告開一輛小貨車到現場，我問邱蒼富說那個人是誰，是否是你朋友，邱蒼富說對，朋友來協助他車子壞掉的事情，我在現場看到被告要拿邱蒼富的手機，我問邱蒼富手機是否要給被告保管，邱蒼富說對，然後就將手機拿給被告。是邱蒼富從車上拿手機要聯絡事情，後來被告出現，邱蒼富就把手機交給被告，我印象中是壹支手機等語（原審卷第87-88頁），則被告辯稱其中1支手機是邱蒼富交予保管，應可採信。又邱蒼富的公事包放在上開車內，上開車輛亦由邱蒼富交付被告處理等情，亦經證人黃國文證稱：邱蒼富的公事包沒有帶下車，我以手電筒照車內，有看到一個書包，有聽到被告向邱蒼富表示會幫忙處理車子壞掉的事，我問邱蒼富是否交由被告處理，他說好等語（原審卷第
89、90頁），核與邱蒼富所述：被告說我的車子撞得很嚴重，要將車子拖去他朋友處修理，我有說好等語（原審卷第95頁）相符，上開車輛既由邱蒼富交由被告處理，則在車內之公事包及手機1支，自在被告持有中，連同前開手機1支，均由被告持有中，則被告辯稱公事包及手機均由邱蒼富交其保管，其無上開竊盜犯行等語，堪以採信，此部分應為被告無罪之諭知，原審疏未詳究，予以論罪，尚有末合，應予撤銷，改判無罪。嗣被告以邱蒼富應交付2萬元始願返還持有之公事包1個及手機2支，是否有對於自己持有之他人所有物，而為不法取得之行為，而應成立侵占罪名，不在本院審理範圍之內，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年6月30日
書記官徐文彬附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決97年度易字第150號
97年度易字第164號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣溪洲鄉西畔村廣一巷23號（另案於臺灣泰源技能訓練所執行中）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第803、804、862號）及追加起訴（97年度偵字第1162號），本院判決如下：
主文甲○○踰越門扇竊盜，累犯，處有期徒刑拾月；又未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪，累犯，處拘役 伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又竊盜，累犯，處有期徒刑肆月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，累犯，處有期徒刑參月；又竊盜，累犯，處有期徒刑陸月；又共同竊盜，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年；拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴損壞拘留室內木製地板部分公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○意圖為自己不法所有，於民國96年5月29日早晨5時24分許日間（當日臺中地區日出時間為早晨5時10分），駕駛其母即不知情之 徐劉英 所有之車牌號碼00－0000號自小貨車，從臺中市○○區○○路2段圓環行經光西巷左轉進入位在臺中市北屯區光西巷75之1號 蘇燕金 所經營「 紅瑛 咖啡館」外面，隨即翻越該「紅瑛咖啡館」大門，徒手竊取蘇燕金所有之點歌機2部，得手後據為己有。
二、甲○○明知其本人所簽發之付款人為新光 銀行 中港分行、發票日期為96年6月16日、支票號碼JB0000000號、面額新臺幣（下同）5萬元之支票1紙，係其於96年6月9日在臺中市簽發後交付予 王映渱 ，並未遺失，竟於96年6月20日，向新光銀行中港分行申請掛失止付上開支票，同時填具致警察局之遺失票據申報書，未指定犯人而誣告他人涉犯刑法侵占遺失物罪嫌。
三、甲○○於96年11月27日凌晨1時許，駕車行經彰化縣○○鄉○○○路時，見邱蒼富所駕駛之車牌號碼0000－00號自小客車因輪胎破裂停在路旁，且邱蒼富涉嫌酒後駕車，警方及拖吊車均已至現場處理，甲○○竟意圖為自己不法所有，趁邱蒼富酒醉及即將被帶往警局製作筆錄之際，偽稱係邱蒼富之前曾謀面之友人，可協助尾隨拖吊車確認其車輛被拖吊至何處之修車場，並留下電話號碼0000000000予邱蒼富，利用邱蒼富酒醉神智不清且遭警逮捕對其財物之支配力一時弛緩，乘機取得被告隨身攜帶之手機1支（門號為0000000000號），得手後據為己有；且當拖吊車將邱蒼富之車輛拖吊至彰化縣北斗鎮的某處修車廠後，甲○○仍接續於同日凌晨2時許，竊走邱蒼富放置於車內之公事包1個及手機1支（門號為0000000000號）。嗣因邱蒼富之母邱劉明美接獲國道警察通知而知悉邱蒼富涉嫌酒醉駕車，邱劉明美旋於96年11月27日凌晨2時許，撥打邱蒼富所有之0000000000號行動電話欲詢問邱蒼富狀況，然該手機已交由甲○○持有，甲○○便接聽電話，知悉來電者係邱蒼富之母後，即回覆邱蒼富不能接聽電話後便掛掉電話，旋即又心生歹念，認為可趁機向邱劉明美詐取財物，便於同日凌晨3時許回撥電話予邱劉明美，向其訛稱邱蒼富被諭知交保5萬元，必須將5萬元交付予伊，由伊去辦理交保等語，以此方式對邱劉明美施用詐術，然因邱劉明美心生警覺，且邱蒼富已自行領款交保返家，而未得逞。
四、甲○○於96年11月30日下午5時45分許，駕駛車牌號碼00－0000號自小貨車搭載 林文傑 （業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）行經彰化縣田尾鄉打廉村庄頭巷
170號路旁時，見 胡銘吉 停放於該處之車牌號碼00－0000號自小客車未上鎖，即進入該車內，徒手竊取胡銘吉所有之BOSS牌香煙及鹽酥雞各1包，得逞後即駕駛上開自小貨車逃逸，適為胡銘吉發現，旋即向路人借用機車從後追趕，甲○○見狀，急於擺脫追趕，反而於同日下午6時許，行經彰化縣○○鄉○○路與民族路口時不慎翻覆，為警當場逮獲，並於車內查獲BOSS牌香煙、鹽酥雞各1包及邱蒼富遭竊之公事包1個。
五、甲○○於96年11月30日下午2時許，駕駛其母即徐劉英所有之車牌號碼00－0000號自小貨車搭載林文傑（業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經臺灣彰化地方法院北斗簡易庭以97年度斗簡字第380號刑事簡易判決判處拘役50日確定）行經彰化縣永靖鄉敦厚村圳腳巷105弄14號前時，見 謝健源 所有之2部腳踏車停放於該處，竟與林文傑基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由林文傑在車上把風，甲○○下車將2部腳踏車搬上自小貨車之方式，共同竊取上開2部腳踏車得逞。
六、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署、臺中市警察局第五分局、臺中縣警察局霧峰分局報由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，再由臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按一人犯數罪者，為相牽連案件，檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。此等規範之目的，在於被告相同時，利用同一程序審判其所犯之數罪，可減少程序之勞費，而達成訴訟經濟之要求。檢察官於民國97年6月20日就被告與林文傑共同竊盜之犯罪事實追加起訴，揆諸前揭說明，核無不合，本院爰將上開追加起訴與原起訴部分合併進行審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言（最高法院96年臺上字第5684號判決意旨參照）。查本件證人王映渱、邱蒼富、邱劉明美、胡銘吉、 張學義 、 陳武仁 於偵查程序終於檢察官前所為之陳述，並無顯不可信之情況，依上開規定，應認有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案上開犯罪事實二、四、五所引用之傳聞證據，被告於本院準備程序中均表示沒有意見，且同意作為審判庭調查證據使用，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實二、四、五所示之未指定犯人誣告、竊盜等犯行，業據被告於本院審理時坦白承認，核與證人即被害人王映渱、胡銘吉、謝健源、共犯林文傑及彰化縣警察局北斗分局警員張學義、陳武仁證述之情節相符，並有臺灣票據交換所臺中市分所函、甲○○申報遺失票號JB0000000號票據之提示人資料查報表、退票理由單影本、票據正反面影本及遺失票據申報書正、副本（見臺中縣警察局霧峰分局霧警刑字第0960056104號卷第4至7頁）、扣押物品目錄表（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0960020713號卷第39頁）、贓物認領保管單1紙（見北斗分局上揭卷宗第45頁）、指認照片1張（見北斗分局上揭卷宗第52頁）、現場照片5張（見北斗分局上揭卷宗第54至56頁）、竊取追加起訴書所指腳踏車之贓物認領保管單1紙（見彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0970001961號卷第12頁）、腳踏車照片2張（見同卷第12頁背面）等在卷可稽。綜上足認被告之自白確與事實相符，事證明確，被告犯罪事實二、四、五所列之未指定犯人誣告、竊盜等犯行均堪認定，應依法論科。
二、訊據被告矢口否認犯罪事實一、三所示之竊盜、詐欺未遂等犯行，就犯罪事實一辯稱：伊雖曾在「紅瑛咖啡館」代班過廚師，但96年5月29日早上5時24分許案發時，伊並未駕駛車牌號碼00-0000自小貨車到「紅瑛咖啡館」，亦未竊取蘇燕金所有之點歌機2部，監視器畫面應係伊先前去代班時照到的云云。就犯罪事實三則辯稱：公事包及手機是邱蒼富交給伊保管，伊並無竊取公事包及手機等財物；另伊只是打電話告訴邱劉明美有關邱蒼富辦理交保的事，並沒有叫邱劉明美拿5萬元給伊，只提到邱蒼富要交保而已云云。惟查：
（一）有關犯罪事實一部分：⒈被告翻越「紅瑛咖啡館」大門，徒手竊取蘇燕金所有之點
歌機2部之事實，有監視器畫面翻拍照片共16張附卷足憑（見臺中市警察局第五分局第0000000000號偵查卷宗第4至11頁），被告雖否認上揭翻拍照片中之男子為其本人，惟證人蘇燕金（即紅瑛咖啡館之負責人）於本院審理時到庭具結證稱：「（審判長問：你之前是否有看過庭上被告被告甲○○〔請當庭指認〕？）事發半年之前我們店裡有一個炒菜師傅請他來廚房代過半天班。」、「（審判長問：你當時是依據什麼大約判斷監視器畫面的人就是被告甲○○？）因為他來代班過，還一直問我點歌機有沒有很貴，問我什麼時候去買菜，一直問我的起居作息，案發早上他進來的時候就是我剛好買菜的時候，所以我判斷是他。」、「（審判長問：你在警詢表示監視器畫面中之人是被告甲○○無誤，因為你看了監視器很多次沒有錯，是否如此？）是的，因為那個時候我看他的樣子跟他之前來代班的時候是一樣的。」等語（見本院卷第125頁背面、126頁之審判筆錄），是被告空言否認其非上開翻拍照片中之男子乙節，自難遽予採信。
⒉上揭監視器翻拍照片包含車牌號碼00－0000號自小貨車從
臺中市○○區○○路2段大坑圓環經過、從同市○○路○段轉入光西巷左轉進入「紅瑛咖啡館」外面、「紅瑛咖啡館」內竊盜現場等三部分，該翻拍照片分屬路口及咖啡館不同監視器所拍攝，均有拍攝時間之記錄，路口監視器畫面並有顯示拍攝地點，該時間及地點為監視器設備依事先設定機械式之記載，於設置監視器之初，無法預測所拍攝之畫面為何，故上開監視器於畫面上時間及地點之記載，係機器裝設後即持續不間斷攝錄畫面之一部，且該不同監視器畫面所顯示之日期、時間經比對結果，並無不符合之處，即日期均為96年5月29日，時間則從上午5時24分36秒至
5時45分32秒，參之證人蘇燕金亦具結陳稱案發時間確係96年5月29日上午無誤，故上開監視器翻拍照片所顯示之日期、時間，應均與事實相符，而非事後偽造、變造，被告辯稱上揭監視器所顯示之車牌號碼00－0000號自小貨車畫面，係其之前於「紅瑛咖啡館」代班時所拍攝云云，自不足採。
⒊由上揭路口監視器所拍攝車牌號碼00－0000號自小貨車駕
駛人所穿之衣服，與「紅瑛咖啡館」監視器所拍攝下手竊取點歌機之人所穿著之衣服，均為白底有藍黑色橫條紋之衣服，顯見路口監視所拍攝到開車之人與「紅瑛咖啡館」監視器所拍攝到之竊賊，為同一人，而被告於本院審理時供稱：車牌號碼00－0000號自小貨車都是由伊使用，沒有使用時，才由家人使用，該自小貨車不曾借他人開到○○○區○○○○路口監視器所拍攝到駕駛車牌號碼00－0000號自小貨車之人，並非 伊之 家人等語（見本院卷第129頁背面、130頁正面之審判筆錄）。足證車牌號碼00－0000號自小貨車平常只有被告或其家人使用，而上揭路口監視器所拍攝車牌號碼00－0000號自小貨車駕駛人既非被告之家人，則該駕駛人應係被告無誤；另該駕駛人與本件竊賊係同一人，已如前述，是「紅瑛咖啡館」監視器所拍攝下手竊取本件點歌機之人，應可認定確係被告本人。
⒋按「被告固無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被
告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑惟輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據」（臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第110號判決意旨參照）。查車牌號碼00-0000自小貨車，於前開時日由穿著橫條紋上衣男子駕駛，行經臺中市○○路○段轉入光西巷進入竊案現場，該名男子進而竊走2部點唱機，此有路口及咖啡廳監視器翻拍之照片可佐，該車經查為被告之母親徐劉英所有，平時即由被告所使用，迄96年11月30日下午6時許因另一竊盜案件被告駕駛該車為警於彰化縣○○鄉○○路與民族路口當場逮獲，復查無該車輛遭竊之記錄，是以，依一般社會經驗，該車輛系由被告使用應屬常態。又該名男子經證人蘇燕金指認為被告，被告既曾於證人所經營之咖啡廳工作，證人與被告顯有一定程度之認識，而與一般指認人與嫌疑人殊不相識之情形有間，是其指認之錯誤機率較低，應屬可採。被告雖辯稱於案發當時不在現場，然並未說明案發當時其所在之處所，亦未說明該車輛當時為何在案發地點，復未積極提出可資調查之證據方法證明，僅空言不在現場，揆諸上開說明，被告所辯顯為不合社會生活常態之幽靈抗辯，對於既已存在之積極事證，自不生阻卻之效力。
⒌綜上所述，足認被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。
本件犯罪事實一之事證明確，被告此部分之犯行洵堪認定，應依法論科。
（二）有關犯罪事實三部分：⒈被告竊取邱蒼富所有公事包1個及手機2隻部分：
⑴被告竊取邱蒼富所有公事包1個及手機2隻之情，業據被害
人即證人邱蒼富於偵查中具結證述綦詳，證人邱蒼富於本院審理時亦具結證稱：「（檢察官問：被告在現場跟你說了什麼？）他說他是要幫助我，當時我有喝酒，意識不是很清楚，我當時都不清楚了。」、「（檢察官問：現場車子是否還有遺留你的公事包及你自己的兩支手機？）是的。」、「（檢察官問：你有無於被告說要將車子拖去修理的時候，向被告提到車內有公事包及手機要處理？）我沒有跟被告提到。之後我有叫他將手機還我。」、「（審判長問：手機與公事包是否是你叫被告代為保管？）我沒有叫他保管。」、「（審判長問：黃國文警員說案發當時你自己將身上的手機交給被告，對此有何意見？）當時我意識不清楚。我當時還有以身上的手機打電話給我母親，我母親當時說要叫我舅舅過來，所以我也弄不清楚被告是誰。」等語（見本院卷第81至94頁之審判筆錄）。是被告辯稱公事包及手機是邱蒼富交給其保管之情，顯難遽予採信。
⑵證人即國道警察局第四警察隊黃國文警員於本院審理時具
結 陳明 ：「當天我們過去要處理邱蒼富酒後駕車案件，我們到場時，被告開一輛小貨車到現場，我問邱蒼富說那個人是誰，是否是你朋友，邱蒼富說對，朋友來協助他車子壞掉的事情，我現場看到被告要拿邱蒼富的手機，我問邱蒼富手機是否要給被告保管，邱蒼富說對，然後就將手機拿給被告。邱蒼富有拿皮夾出來，拿幾千元給被告，我就問邱蒼富說錢也要交給被告保管，邱蒼富說對。」、「（檢察官問：如果你沒有印象是何人去拿手機，為何手機會出現在現場，手機是如何交到被告手上？）是邱蒼富從車上拿手機要聯絡事情，後來被告出現，我以為他們是朋友，邱蒼富就把手機交給被告了。」、「（檢察官問：你看到邱蒼富交手機被告是壹支或是兩支？）我印象中是壹支。」、「（檢察官問：你有無看到邱蒼富有把公事包也交給被告保管？）沒有。我沒有看到公事包。」、「（檢察官問：你有無聽到邱蒼富在現場交代被告說車上有另壹支手機及公事包，請他保管？）我印象中沒有這件事情。」、「（檢察官問：你現在可以確認的是否就是邱蒼富只交壹支手機交給被告？）是的。」、「（審判長問：你有無看到邱蒼富把公事包交給被告保管？）沒有。在我的印象邱蒼富的公事包都沒有帶下車，當時我有拿手電筒照車內查看有無其他東西，當時有看到一個書包。」等語（見本院卷第87至89頁之審判筆錄）。證人黃國文上揭證詞，經核與證人邱蒼富之證言相符，足認本件之公事包及手機1隻，均非邱蒼富交給被告保管，至於另1隻手機，雖係邱蒼富交給被告，惟依照證人邱蒼富、黃國文上開證詞，堪認該手機係在被告利用邱蒼富酒醉意識不清之情況下所取得。
⑶因被告訛稱其為邱蒼富友人，員警黃國文於詢問邱蒼富意
見後，即任由被告將車拖吊至彰化縣北斗鎮某處修車廠，翌日，邱蒼富經聯絡被告後，至修車廠取車時，始發現公事包與手機失竊，經聯絡被告，被告竟強索「紅包」2萬元始願意歸還與被害人，此有邱蒼富警詢、偵查及審判中之證述可證。被告雖辯稱該2萬元係被告代墊之拖車及修理費用云云，惟查，邱蒼富當場已給付被告拖吊車輛費用，又邱蒼富係自己支付修車費用，且費用為9萬元而非被告稱之2萬元且被告於檢察官訊問時對該2萬元之用途，經檢察官追問，供述前後矛盾不一致。又該失竊手機雖迄未尋獲，惟公事包於96年11月30日下午5時45分許，在彰化縣○○鄉○○路與民族路口，因警方處理被告不慎翻車之事故時，為警當場查獲。是以，被告於竊得該公事包後，顯以自己不法所有之意思，而保有該公事包，被告固辯稱該公事包係因想要歸還被害人而置於車內，然被告車行方向與被害人住址顯不相符，且車內並無邱蒼富失竊之2支手機，如其真意係欲歸還被害人，當一併返還而無置於他處之理，另參以與被告同乘於車上乘客林文傑之供述，被告顯非以歸還公事包等物為目的，反於行車途中，另下車竊取胡銘吉車內之物品，益徵被告確有竊取本件邱蒼富所有之公事包1個及手機2隻之犯行。
⑷綜上查證，足認被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信
。此外，復有贓物認領保管單在卷可佐，本件事證明確，被告上揭犯罪事實三之竊盜犯行堪予認定，應依法論科。
⒉被告對邱劉明美詐欺取財未遂部分：
⑴證人即被害人邱劉明美於本院審理時具結證述：「（檢察
官問：你是否於96年11月27日有接到警方電話說你兒子酒醉駕車，在警局作筆錄？）有的。」、「（檢察官問：你接到電話後，有無打電話給你兒子問狀況如何？）有的，但是我兒子沒有接到，都是被告接到的。」、「（檢察官問：你掛上電話後，是否沒有多久，被告又打電話找你說你兒子需要五萬元交保？）有的，被告說我兒子在法院交保需要五萬元。」、「（被告問：當時我是否叫你拿五萬元去幫妳兒子交保，不是拿給我？）是你說要五萬元，本來說要到我家來拿，後來我兒子回來，你就沒有來拿。」、「（審判長問：被告當時在電話中是向你說五萬元他要來家裡跟你拿，或是要你拿去法院外面交給他？）他本來說要來家裡拿，後來因為我兒子回來了，就沒有來拿。」、「（審判長問：被告當時是叫你拿五萬元叫你法院自己辦理交保，或是要你交給他辦交保？）他是說把錢拿給他，他並沒有叫我自己去法院辦交保。」等語（見本院卷第91至93頁）。證人即被害人邱劉明美已明確指證被告有打電話要其拿5萬元為邱蒼富辦理交保之行為，是被告辯稱未叫被害人邱劉明美拿出5萬元交其辦理交保云云，顯非無疑。
⑵參之證人邱蒼富於本院審理時具結陳述：「（檢察官問：
你後來離開警局後，有無跟你母親劉明美聯絡上？）我自己拿錢出來交保出去後才打電話給我母親。」、「（檢察官問：你母親是否有跟你提到有人要她拿五萬元交保的事情？）有的，我母親說被告都打電話到我家，要問我是否已經出來，要拿五萬元交保怎樣的，我母親覺得怪怪的就沒有給他錢。」、「（審判長問：你當時有無叫被告幫你打電話給你母親說要交保的事情？）沒有。」、「（審判長問：你有無向被告提到交保金額為五萬元？）沒有。」、「（審判長問：你後來是否有辦理交保？）有的，以二萬元交保。」、「（審判長問：何人幫你辦理交保的？）我自己皮包裡面有提款卡，我自己領完錢自己辦理交保的。」、「（審判長問：你是否有拜託被告打電話給你母親來辦理交保？）沒有。」等語（見本院卷第84至95頁之審判筆錄）；證人黃國文警員則於本院審理時具結供稱：「（審判長問：你有無聽到邱蒼富叫被告幫他聯絡母親辦理交保的事情？）沒有。」等語（見本院卷第89頁之審判筆錄）。證人邱劉明美上開證詞，核與證人邱蒼富、黃國文上揭上揭供詞相符，且證人邱劉明美與被告素昧平生，亦無任何讎隙，衡情當不至於無端構詞誣陷被告，是證人邱劉明美所述，自屬信而有徵。
⑶綜上查證，足認被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本
件事證明確，被告上開犯罪事實三之詐欺取財未遂犯行亦堪認定，應依法論科。
三、按刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪（最高法院33年上字第1134號判例意旨參照）。查被害人邱蒼富於案發時，因酒醉意識不清，致無法辨別事實上其並不認識之被告，經現場處理員警向其確認後，將身上所攜帶之手機1支交予被告。邱蒼富雖系因誤認被告為其友人而交付該手機，被告亦有施以詐術之行為，然邱蒼富非基於財物處分之意思而交付該手機，被告係利用邱蒼富酒醉且遭警逮捕對其財物之支配力一時弛緩，乘機取得邱蒼富之手機
1支，被告此部分之犯行，自與詐欺取財罪要件不合，應論以竊盜罪。核被告所為，犯罪事實一部分，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越門扇加重竊盜罪；犯罪事實二部分，係犯刑法第171條第1項未指定犯人誣告罪；犯罪事實三部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪；犯罪事實四部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；犯罪事實五部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告犯罪事實一所犯係刑法第320條第1項之竊盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告與林文傑就犯罪事實五之竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告已著手犯罪事實三詐欺取財行為之實施，惟尚未取得所欲詐騙之款項，即遭查覺，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告所犯上揭各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告正值青壯，竟不思以正當管道獲取財物，僅因一己私慾，漠視法令禁制，恣意竊取上揭被害人之財物據為己有，動機不良，其行為對民眾財產安全及社會秩序之危害甚鉅，又所犯竊盜、詐欺次數頗多，造成被害民眾財產之損害，惡性足認重大，且迄至本案言詞辯論終結時，被告仍未賠償被害人所受之損害或與渠等達成民事和解，惟念及被告犯罪後尚知坦承部分犯行，兼衡其品性、生活狀況、智識程度、犯罪之情節、手段、所得財物多寡、未遂等一切情狀，各量處如主文所示之刑，有期徒刑部分並定其應執行之刑，拘役部分則併諭知易科罰金之折算標準。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○被逮獲後，因拒絕警方夜間詢問，警方遂於同日晚上9時許，將之安置於彰化縣警察局北斗分局拘留室內，嗣於翌日即96年12月1日上午8時10分許，甲○○竟基於毀損公物之犯意，以手、腳敲打及踢踹之方式，損壞員警職務上掌管之上開拘留室內之木製地板，並將損壞之地板往拘留室外扔擲，因認被告刑法第138條毀損公物之罪嫌。
二、按刑法第138條所謂公務員職務上掌管之物品，係指該物品因公務員本於職務上之關係而掌管者而言，若與其職務無直接關係，僅供日常使用之物品，縱予損壞，亦難繩以該條之罪（最高法院54年臺上字第477號判例、73年度臺上字第4557號、74年度臺上字第670號、76年度臺上字第2131號、87年度臺非字第181號、90年度臺上字第5965號判決意旨參照）。復按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。又侵害國家所有之法益者，應經該機關有監督權之長官代表告訴，檢察官方能對之提起公訴（司法院院字第2383號解釋暨最高法院67年臺上字第4257號判例意旨參照）。
三、經查，本件被告所損壞之物係拘留室內之木製地板，不過為一般拘留處所之設置，僅屬靜態設備，與警員偵查案件職務之執行，處理被告本件竊盜之案件，無何直接關係，依照上揭最高法院判例及判決要旨，尚不能認該拘留室內之木製地板係警員職務上所掌管之物品，自難論以刑法第138條之毀損公物罪，公訴意旨認被告係涉犯刑法第138條之毀損公物罪嫌，尚有未合。是核被告此部分之所為，係涉犯刑法第354條之毀損罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論，因本件遭損壞之拘留室內木製地板，屬彰化縣警察局北斗分局所有，依上開司法院院字第2383號解釋暨最高法院67年臺上字第4257號判例意旨，應由該機關有監督權之長官代表告訴，檢察官方能對之提起公訴，惟該機關並未以分局長為代表，就此對被告提出告訴，檢察官此部分之公訴，因未經告訴，應依刑事訴訟法第303條第3款之規定，諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第3款，刑法第171條第1項、第320條第1項、第321條第1項第2款、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王麗芳到庭執行職務中華民國98年3月16日
刑事第三庭審判長法官陳弘能
法官盧亨龍法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹玉琪中華民國98年3月22日