裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國91年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第八八號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人劉榮治右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第三五一號中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第九七四、一六八三、三二三八號，另移送併辦案號：八十九年度偵字第五五五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。
扣案安非他命驗餘凈重零點貳伍公克沒收銷燬；安非他命外包裝一個沒收；販賣安非他命得款新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、甲○○曾犯遺棄罪，經最高法院判處有期徒刑八月，於八十七年三月三十一日縮刑期滿執行完畢。復基於非法販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，以其向丙○○（業經本院以連續販賣毒品罪判處有期徒刑八年，併科罰金新台幣十萬元確定）販入之安非他命非法販賣他人牟利。其販賣之時間、地點、數量、金額及對象詳如附表編號一、三、四、五所示。嗣丁○○因非法吸用安非他命為警查獲，配合警方查緝毒品乃依警方之授意以電話聯絡甲○○，佯稱欲再購買毒品，甲○○旋攜帶安非他命一包（毛重零點四三公克，驗餘淨重零點二五公克）前來，為警循線查獲，並起出其專供施用毒品所用之玻璃球吸管一支詳如附表編號二所示。甲○○嗣於偵訊時供出其安非他命係自綽號「長腳」之丙○○，因而另破獲丙○○非法販賣安非他命之事實。
三、案經嘉義市警察局第一分局、嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。並由檢察官就附表三、四、五之部分移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）矢口否認右揭犯罪事實，辯稱：並無販賣安非他命，僅曾與丁○○向綽號「長腳」之丙○○合買而已云云。惟查：
（一）關於被告販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分：
①、被告所為附表編號一、二之犯行，已據證人丁○○於警局訊問時證述明確。而
被告所以被查獲，係因警方於八十九年一月二十六日下午持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票搜索嘉義市○區○○街四八之五二號丁○○之住處，查獲丁○○非法吸用第二級毒品安非他命。丁○○旋即供證曾於如附表一所示時、地向被告購買附表一之毒品，並配合警方查緝由丁○○以家用電話（00）0000000號撥打被告當時持用之行動電話0000000000號與被告聯絡購買第二級毒品安非他命，被告依約持安非他命一包（毛重零點四三公克）至證人丁○○住處擬再度販賣與丁○○時，為警當場查獲（即附表二），並起出其專供施用毒品之玻璃球吸管一支（吸管與本件犯罪無直接關聯），此除有搜索報告書一件附卷可稽外，並據證人即本案查緝警員乙○○於原審及本院結證明確。且有內政部警政署刑事警察局九十年八月三十一日刑鑑字第一七六六五０號鑑驗通知書記載：檢出二級毒品安非他命成分，毛重零點四三公克、驗後餘零點二五公克（原審卷第一六二頁）可佐。被告亦不否認曾被查獲安非他命及吸管。又丁○○與被告確有上開電話通話記錄之事實，有（０五）0000000號電話通聯記錄附卷為證。丁○○於本院雖否認曾以電話聯絡被告價購安非他命，惟其於檢察官偵查及原審則分別證稱：當天下午有打電話給被告，除要他還車外（按被告曾向丁○○借車使用），並要他順便把安非他命拿來賣；（第九七四號偵查卷第十八頁）在電話中叫他把東西拿過來，就是拿安非他命過來的意思，打電話時警員在場等語（原審卷第五十五頁），核與乙○○證述之情節相符，足見丁○○於本院所證不足採信。被告於電話中雖未與丁○○談妥該包安非他命之價格，惟被告本具販賣之犯意，則或於交付安非他命時再決定售價；或交付安非他命後再議定價款收取，均與其販賣犯行之成立並不影響。
②、被告與丁○○均有吸用安非他命，二人係在監所執行時（觀察勒戒所）結識之
朋友，並無仇隙，分別據其二人供陳在卷。丁○○嗣雖翻異前詞於偵查中改稱：伊在警局陳稱向被告買受安非他命係警方之授意，且於原審及本院附和被告所辯而證稱：僅曾與被告合資向他人購買而已云。惟警局偵訊時並未刑求，為丁○○供述屬實（第九七四號偵查卷第十五頁），丁○○又何致僅因警方之授意而任意攀誣被告？況丁○○確曾依警方之授意向被告佯稱欲買安非他命，被告乃攜帶安非他命前來為警查獲已如前述。且被告與丁○○經原審隔離訊問，丁○○證稱：一起買一次，在被告家拿一千元給他，被告也出壹仟元，被告用他家的電話聯絡賣安非他命的人到他家，賣的人當場拿給我們一小包，拿來時我們就有吸用，時間是在我們被抓的前一個月左右，大概是在八十八年底，當天我們兩個人有共同吸用，當天是用玻璃燈泡吸用‧‧賣安非他命的人大約三十來歲，身高約一六八左右，穿深色襯衫、褲子、拖鞋，沒有戴帽子沒看到吃檳榔有抽煙，短頭髮沒有燙頭髮（原審卷第五十六頁）。被告則供稱：一起買一次，在被抓前幾天，各出壹仟元，丁○○拿錢到我家，到民生社區，向綽號『長腳』的人購買，買回來到我家以燈泡吸用‧‧「長腳」二十多歲，身材很高約一七幾，當天『長腳』剪短髮有吃檳榔、抽煙‧‧我自己去民生社區向「長腳」買，買回來我家再和丁○○一起吸用（原審卷第五十六頁）云云。按關於買受安非他命之地點為何？應無記錯之可能，惟被告陳稱係到民生社區購買核與丁○○所稱係賣安非他命之人拿安非他命到被告住處販賣之情節大異其趣。又對方有無吃檳榔，二人所述亦顯有不同。而丁○○於本院另供稱：與被告各出五百元合買等語。經本院質疑為何在原審證稱各出一千元時，又改稱有時出五百元，有時出一千元，與其在原審所稱僅合買一次，各出一千元之情節亦顯相歧異。足見丁○○於偵審中所證係迴護被告之詞，不足採信。
（二）關於被告販賣第二級毒品安非他命予戊○○、己○○部分：①被告確曾販賣安非他命予戊○○、己○○之事實，業據證人戊○○於警局初迅時供
證：有向甲○○買了四、五次（參酌戊○○及己○○下列之供述應以三次，較為可採）‧‧‧以新台幣一千元買一小包安非他命；在七月初向甲○○買安非他命時，己○○有一起前往等語（見證人戊○○八十九年八月二日於嘉義縣警察局刑警隊之警訊筆錄），核與證人己○○於警訊時供證：曾與戊○○到被告住處三次由戊○○向被告買安非他命（見證人己○○八十九年八月二日警訊筆錄）之情節大致相符。
嗣證人己○○於原審復結證：伊在警局之陳述實在，當時與戊○○至少去找過被告三次，一開始伊先在車上等，戊○○自己進去被告家裡，之後伊才一起進去被告家中，時間均在八十九年間，每次均買壹仟元，每人各出五百元。被告當場交付安非他命‧‧都是戊○○先以手機聯絡被告後再開車過去（原審卷第一０九頁）。而戊○○與己○○確曾向被告買過三次安非他命，復據彼等二人於本院證述無訛。查被告於本院雖稱並不認識戊○○與己○○，惟又供稱：戊○○與己○○均有吸用安非他命，所陳不認識云云，尚非可採。按己○○與被告並無任何仇恨，倘非確有與戊○○向被告購買安非他命，當無甘冒虛偽偽證陷害被告之必要。至戊○○於原審改稱因於八十九年八、九月間與被告吵架，始於警訊時指證被告販賣毒品。而被告亦於本院辯稱曾與戊○○吵過架云云。然查警方係於八十九年八月二日偵訊戊○○，有筆錄附卷為憑，當時二人應尚未吵架，自無故為不利被告陳述之可能。況戊○○係因被告開車載其至原審應訊，始循被告之要求，翻供而為有利於被告之陳述，業據戊○○於本院證述在卷，被告亦坦承開車載同戊○○至原審應訊之情事，益證戊○○在原審係應被告之要求，曲意迴護被告而為不實之證述。
②至被告指證人己○○所描述被告住家位置與事實不符乙節，經查：己○○與被告原
不相識，而係透過證人戊○○引介始夥同向被告購買安非他命，又係乘坐戊○○駕駛之「裕隆尖兵」型汽車前往被告住家購買毒品等情，業據其陳明在卷。是其對被告家中路況記憶未必詳實，自難僅因己○○描述些許出入，即認其證言均不可採。
況就卷附被告住家附近照片觀之，被告住家附近確係一小巷子，與證人己○○證稱：伊印象被告家是在中埔鄉的一個巷子裡等語相符。參以證人戊○○於原審亦陳證八十九年八月間確係駕駛「裕隆尖兵」型汽車等節互核以觀，堪認己○○證述曾與戊○○前往被告住處三次，每次均購買一千元第二級毒品安非他命之事實為真實。
③戊○○於警訊時固陳稱曾向被告購買第二級毒品安非他命四、五次，然購買毒品之
次數，可能因記憶模糊而有出入。而戊○○嗣已改稱僅購買三次，核與己○○所證之次數相符。依「罪證有疑、利於被告」之法則，應以三次較為可採。
二、綜上所述，被告所辯，不足採信，犯行堪以認定。查安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締、查禁之違禁物，苟無利可圖，被告自無甘冒重刑而平白從事販賣之理。是被告所販入之價格必較其所出售之價格低廉，從中賺取買賣之差價牟利，至為灼然；除有反證證明其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而認無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（如附表編號一、三、四、五部分）及同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（如附表編號二，此部分丁○○係為配合警局查緝，本無買受之意思，故僅成立未遂）。被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪。如附表編號三、四、五之部分，雖未據起訴，然因與起訴經論罪科刑部分（如附表編號一、二部分）有連續犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，為起訴效力所及，自應併予審理。被告有事實欄所示之前科犯罪科刑及執行完畢日期，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，法定本刑為有期徒刑部分應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告於警局偵訊時即已供稱其毒品係購自「長腳」，嗣並循線破獲綽號「長腳」之丙○○非法販賣安非他命，丙○○因而判處有期徒刑八年併科罰金新台幣十萬元確定，有警局筆錄及本院八十九年度上訴字第四四七號判決正本在卷為憑，爰依毒品危害防治條例第十七條之規定減輕其刑，並先加（法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後減。
三、原審予以論科，原非無見。第查：原審未依上開規定減輕其刑，已有未當，此其一。又驗餘淨重零點二五公克之安非他命，固係查獲之毒品，應依上開條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬。惟安非他命之外包裝，並非查獲之毒品而係同條例第十九條第一項所定之供犯罪所用之物，原審未另依該條之規定沒收，亦有違誤。被告上訴否認販賣毒品固無可採，但原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、手段、販賣之數量不多，得款僅五千元及其犯罪後之態度等一切情狀，量處主文所示之刑。安非他命外包裝一個應予沒收。驗餘淨重０‧二五公克之安非他命係查獲之毒品，應沒收銷燬。販賣得款五千元雖未搜獲扣押，仍應依上開條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。又吸管一支，與本件犯罪並無直接關聯，爰不予沒收。
四、公訴意旨另以：被告另於八十八年九月初至八十八年九月中旬，在嘉義縣中埔鄉義仁村挖厝十五號，以每包一千或二千元之代價，連續販賣第二級毒品安非他命二次予 廖正川 三次、 林燕玲 二次；又自八十八年九月間起至八十九年一月二十七日止，在嘉義縣中埔鄉之不詳處所，以0000000000之行動電話與 李天福 聯絡之方式，用每包約三千元之代價，連續販賣安非他命與李天福約三次，因認被告此部分行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪嫌而與上開論罪科刑有連續犯之裁判上一罪關係。
①、按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推
測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號著有判例可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。
②、公訴意旨認被告甲○○涉犯此部分犯行，係以證人林燕玲、廖正川、李天福之供
證為論據。訊據被告甲○○堅詞否認此部分犯行，辯稱：曾與廖正川、林燕玲、 王釧雄 、李天福共同施用毒品，或曾與之共同出資購買毒品，但未曾販賣安非他命予渠等施用等語。經查：李天福已於檢察官偵訊及原審分別結證：伊在警局之陳述不實在，並未曾向被告買受毒品，且依卷內資料復無法佐證其在警局之陳述與事實相符，自難僅依警局之筆錄而入被告於罪。關於被告是否販賣第二級毒品安非他命予廖正川、林燕玲施用乙節。廖正川前此（八十八年十一月十五日偵訊筆錄參照）已於檢察官偵查時供證係與被告集資共同購買等語，廖正川雖改稱係向被告購買云云。然查：證人廖正川所以翻異前詞，改稱向被告購買毒品云云，據渠於檢察官偵查時係供述「先前被告拜託，始供述合買」云云，但渠果受被告拜託，何以違反承諾另為指述被告販賣毒品，顯非無疑。嗣經原審傳拘證人林燕玲、廖正川、王釧雄無著，就前開疑點，難認可得「無合理懷疑」（beyondreasonabledoubt）之心證。且毒品交易乃政府嚴於查緝之犯罪行為，買賣毒品之人為避免被查緝，對於交易相對人，自必多所提防，倘非舊識或熟識之人引介，交易之可能性極低，又若已有成交記錄之買賣毒品雙方，短時間內對於彼此當必印象、記憶深刻，此乃合於經驗及論理法則之推斷。據此證人林燕玲、廖正川果若有如公訴意旨所指向被告購買多次安非他命之行為，對於被告當必記憶、印象深刻。但查證人林燕玲、廖正川二人於檢察官偵查時僅係指認「被告之身形無誤」，就此重要事項，尚難認已達嚴格證明之要求，從而即難僅憑證人林燕玲、廖正川尚有瑕疵之證述情節而為被告確有販賣毒品行為之認定。
③、公訴意旨所指被告上開犯嫌部分，尚屬不能證明，因公訴意旨係認與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係（附表一、二部份），爰不另為無罪之諭知。
五、移送併辦意旨（台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四九五九號）另以：被告於八十九年六月間某日，在嘉義縣○○鄉○○村○○路口，販賣第二級毒品安非他命一萬元之數量予 許順陽 ，因認被告此部分之行為涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪嫌而與本案論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係。訊據被告堅詞否認併案意旨所指之犯行，辯稱：未曾販賣安他命給許順陽等語。經查，證人許順陽雖未據檢察官傳訊，然已於原審結證：警訊筆錄記載不實，伊未曾向被告購買安非他命等情。按被告既否認此部分之犯行，許順陽之陳述又前後不一而有瑕疵，自難以其不利於被告之供述作為認定被告犯罪之依據，此部分應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務中華民國九十一年四月二十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官徐瑞清中華民國九十一年四月二十五日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。