裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2501號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2501號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於另案在臺灣臺中監獄指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2336號中華民國98年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4665、4666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知乙○○販賣第一級毒品予 蕭進連 無罪部份暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號5所示之販賣毒品罪，處如附表一編號5所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾柒年陸月，從刑部分，併執行之。
事實
一、乙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2590號判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年3月確定；又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第939號判處有期徒刑8月、1年，定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1315號裁定減刑為有期徒刑4月、6月，應執行刑有期徒刑9月確定，前揭案件經接續執行後，於96年7月16日執行完畢。猶不知悔改，明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣、持有，詎為圖牟利，或與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿達」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，或單獨基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而以其所使用之電話號碼0000000000（未扣案）、0000000000號行動電話作為聯絡之工具，而於附表一編號1至5所示之時間、地點，先後販賣第一級毒品海洛因予 房建明 、 錢進順 、 蔡裕興 、蕭進連等人（詳犯罪時間、地點、方法如附表一所載）。另乙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示之時間、地點，無償提供甲基安非他命1小包（數量不詳）予蔡裕興施用1次。嗣錢進順於98年2月10日19時許，騎乘機車在臺中市○區○○○路與林森路口，因交通違規為警攔查，錢進順主動向警方供承於附表一編號2所示之時間、地點，向乙○○及綽號「阿達」之人購買海洛因，並交出其甫購得之第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.3公克），經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後，在徵得錢進順之同意下，要求錢進順假冒毒品買家，於同年2月11日下午，聯絡乙○○所使用之電話號碼0000000000號行動電話，並約定於同日15時40分許，在臺中縣大里市○○○街之停車場交易海洛因，嗣乙○○果依約前來交易。於乙○○與錢進順進行海洛因交易之際，警方人員見狀遂上前表明身份後而逮捕乙○○，乙○○與「阿達」此次共同販賣第一級毒品海洛因之行為因而未得逞（即附表一編號4所示），警方並在乙○○之身上扣得如附表四編號1至3所示之海洛因、甲基安非他命；經乙○○導引，在臺中縣大里市○○○街○○○巷90之3號蔡裕興之住處前，扣得如附表四編號4所示之物；另警方經乙○○同意，在其臺中市○區○○○路4段232之3號13樓之2住處扣得如附表四編號5至7所示之物品。
二、案經臺中市警察局第一分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。審之現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。且按刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力，最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨亦可參照。經查：證人房建明、蔡裕興、錢進順於偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，且查無何顯不可信之情況，自得為證據。
⒉次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本案證人蔡裕興、錢進順於警詢時之證述，係屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及辯護人不爭執其證據能力，復審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
⒊按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不
符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本案證人蕭進連於審判中之證言與警詢之供述不符，惟證人蕭進連於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，事後於警局、偵查中，距案發時間較近，記憶清晰，依憑個人知覺經驗所為之指認，對證物之辨認較少發生錯誤，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，應認其警詢筆錄內容係根據其陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。綜上情況判斷，本院認證人蕭進連於警詢時之陳述係出於自由意志，並無出於不正方法，具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，已無其他證據可資取代，而為證明犯罪事實之存否並有必要，證人蕭進連於警詢之陳述本院認符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，有證據能力。
二、有罪部分（即附表一及附表二部分）：
㈠、訊據被告乙○○對於附表一編號1至4及附表二之犯罪事實均坦承不諱，核與證人蔡裕興、錢進順於警詢、偵查中、證人房建明於偵查中證述情節大致相符，並有扣案之甲基安非他命、海洛因、行動電話、電子磅秤、夾鏈袋（詳如附表四所示）可稽。又扣案之毒品經送鑑定結果，確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局98年3月26日調科壹字第09823010230號濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0980200239號鑑定書各乙份在卷可憑；且有被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話與證人房建明所使用之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄（見98聲53號卷第51至56頁）、被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話與證人蔡裕興所使用之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄（見98他810號卷第85頁）在卷可參，足證被告上開自白與事實相符，此部份犯罪事實至為明確，犯行洵堪認定。
㈡、至關於如附表一編號5之販賣毒品予蕭進連部份犯行，被告乙○○亦坦承在元堤路交1錢海洛因予蕭進連並取得2萬元，惟否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊係與蕭進連各出2萬元合資購買海洛因，由伊出面購得後，交付蕭進連的云云。惟查：
⒈被告乙○○坦承在元堤路交1錢海洛因予蕭進連並取得2萬元
一情（98偵4666卷第39頁、原審卷第40頁反面），經核與 蕭連進 於原審證述被告乙○○是在97年11月26日早上在元堤路那邊把海洛因交給我（原審卷第62頁反面），及證人 朱志剛 警詢、審理證述97年11月26日早上在元堤路看見乙○○交海洛因，蕭進連給2萬元（97他5327卷第15頁反面、原審卷第96頁反面）等語均相符，故乙○○於97年11月26日早上在元堤路交1錢海洛因予蕭進連並取得2萬元，應堪認定。
⒉次查證人蕭進連曾於警詢中陳稱：伊曾向綽號「粗皮」購買
海洛因等語（見臺中市警察局第一分局刑案偵查卷第41頁）。惟蕭進連於偵訊及審理時改稱：伊不曾向被告買過海洛因，伊與被告一起賭博的時候，有時會提藥，伊知道被告也有在用，就跟被告一起出資去買，這樣比較便宜，量也比較多；97年11月25日早上，伊跟被告賭博完，被告說他有門路可以買海洛因，伊忘了是給被告新臺幣(下同一)1萬還是1萬2000元，是拿現金給他，在賭博的地方就是元堤路那裡交給被告的，就伊所知，外面的行情價1錢是要1萬8000元到2萬元左右，透過被告合資買，錢湊足2萬元，實際拿到的量，可以比一錢還多一點，伊跟被告是以自己出錢的比例去分海洛因；伊記得隔天26日早上，被告在元堤那裡把海洛因交給伊云云，經核前後供述不一致。惟依蕭進連於審理中進行交互詰問時係證述：「（被告把海洛因交給你時，你身上帶什麼東西？）沒有。（既然你身上沒有帶東西，請問你有無把被告給你的海洛因秤重？）沒有。（你跟被告交情如何？）因賭博認識，我們認識沒有多久。離警察查獲我之前，認識不到半年。這中間，我與被告賭博3、4次，都只有賭博的時候才碰面。（你是否知道被告向何人購買海洛因？）不知道，我也沒有看到被告向什麼人購買。（你與朱志剛何關係？）他與我同村，有一起賭博過1、2次，不過其他時候，他沒有錢，所以他會在賭博那裡幫忙跑腿。（97年11月26日你被查獲當天，朱志剛有無在元堤路那邊？）有，朱志剛在門口被查獲，我是在屋子裡被查獲的」等語。足證證人蕭進連與被告並不熟識，半年內僅見過3、4次面，政府對販賣毒品行為查緝甚嚴，毒品取得不易，一般人若非有利可圖，應無可能甘冒重罪之險為他人免費代購或轉交毒品，再者依蕭進連之供述，其僅交錢予被告，由被告交付海洛因予蕭進連，被告向何人以可價購買毒品，其後如何分裝，蕭進連均不知情，依其情狀，乃蕭進連向被告買毒，而非合資購買甚明，是蕭進連於偵、審之供述與常情有違，顯係串卸迴護之詞，不足採信，而以警訊為可採。
⒊綜上論結，證人蕭連進警詢稱向被告乙○○購買毒品等語為
可採，而另於偵查中、審理時改稱係與合資購買云云，應為事後迴護被告之詞而無可採信，且除蕭進連之供述外，被告亦自白在元堤路交1錢海洛因予蕭進連並取得2萬元之事實，有如前述，復有警方並在乙○○之身上扣得如附表四所示之海洛因、電子磅秤、夾鏈袋等物品，足以補強蕭進連之供述之真實。是被告於97年11月26日上午販賣第一級毒品海洛因予證人蕭進連之犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
㈢、被告販賣第一級毒品海洛因部分，非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為毒品買賣之工作，而被告與證人房建明、蔡裕興、錢進順、蕭進連並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等證人取得海洛因施用之理，是被告販入之價格必較轉售出予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，且被告於本院審理中自承：因為伊本身有施用毒品，當時經濟上有點問題，所以有其他施用毒品的人跟伊要毒品，伊就賣一些給他們，賺一些差價等語（見原審卷第101頁），足見就附表一編號1至3及編號5之犯行，被告與綽號「阿達」之人或被告自己販賣海洛因確有獲利，是以被告與綽號「阿達」之人或被告自己確係基於營利之意圖販售海洛因無訛。本件事證明確，被告所為販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈣、新舊法比較：⒈按被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正
，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
⒉又按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為
人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，從而，就販賣第一級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，再參以被告並未於偵查及審判中坦承其販賣毒品海洛因之犯行，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，從而修正前之法律利於被告，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行部分依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之毒品危害防制條例。
㈤、論罪科刑：⒈核被告乙○○就附表一編號1至3及編號5所為，均係犯修正
前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表一編號4所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品罪未遂罪；被告持有第一級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿達」之成年男子二人間，就附表一編號1至4所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⒉按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23
日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。是被告如附表二所為核係犯係犯藥事法83條第1項之轉讓禁藥罪。
⒊被告前於93年間，因施用毒品案件，經台灣臺中地方法院以
93年度訴字第2590號判處有期徒刑7月、10月，應執行有期徒刑1年3月確定；又於94年間，因施用毒品案件，經台灣臺中地方法院以94年度訴字第939號判處有期徒刑8月、1年，定應執行有期徒刑1年6月確定，嗣經台灣臺中地方法院以96年度聲減字第1315號裁定減刑為有期徒刑4月、6月，應執行刑有期徒刑9月確定，前揭案件經接續執行後，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，均不得加重）。
⒋被告欲販賣海洛因予證人錢進順未得逞部分，其已著手於犯
罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
⒌按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」（修正前毒品危害防制條例第4條第1項參照），然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表一編號1至3及編號5所示之販賣第一級毒品行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，被告因販賣毒品所得亦非鉅，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予減輕其刑。
㈥、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」
者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。而販賣毒品案件，就犯罪所得之計算部分，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣毒品所得。另警方於前開時間查獲被告時，雖自被告身上查扣現金3萬1700元、消費券500元，然被告於原審審理時陳稱，該等扣案之現金、消費券均與本案無關（見原審卷第第99頁），且無其他積證據足以證明該等扣案之現金、消費券係被告販賣海洛因之所得，據此，本案被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿達」之人，就附表一編號1至3所示之販賣第一級毒品海洛因之所得合計9000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另就附表一編號5所示之販賣第一級毒品海洛因之所得合計20000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷
燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨可參）。第二級毒品甲基安非他命，雖依上開說明應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且甲基安非他命本即屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，本院應依同條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。扣案之白色粉末共30包（均如附表四註2所示），經送驗結果均含海洛因成分；扣案之白色結晶體5包（詳如附表四註1），經送驗結果含甲基安非他命成分，分別有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3月26日調科壹字第09823010230號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院97年2月23日草療鑑字第0980200239號鑑定書各乙份在卷可參（見98偵4665第
37、40頁），分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級毒品、第二級毒品，且因外袋包裝與其內之海洛因、甲基安非他命粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒊扣案之如附表三編號6、7所示電子磅秤、夾鏈袋係被告所有
，用供販賣海洛因之用，業據被告 陳明 在卷；另扣案之如附表四編號4所示LG廠牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張）、未扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張，無證據證明已滅失），係被告所有，並供聯繫毒品交易事宜之用，核與證人房建明、蔡裕興、錢進順之證述相符；且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。從而，上開電子磅秤、夾鏈袋、LG廠牌行動電話1支（含電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張）、未扣案之行動電話1支（含電話號碼0000000000號行動電話SIM卡1張），為供被告犯附表一編號1至4，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒋又扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話機具2支（各含000000
0000號、0000000000號SIM卡1張）、NOKIA廠牌行動電話機具1支、MOTOROLA廠牌行動電話機具手機1支、LG廠牌行動電話機具1支、行動電話SIM卡3張（0000000000號、0000000000號、0000000000號）、現金3萬1700元、消費券500元，被告於本院審理時陳稱，該等物品與本案無關，且查無其他積證據足資證明該等物品與本案販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品之犯行有關，是就此部分，本院無從就之予以宣告沒收。
三、無罪部份：
㈠、公訴意旨略以：被告另行基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月至11月間，均在蕭進連之前開住處，分別2萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因約重一錢及以8000元之代價，販賣第一級毒品海洛因一小包（約3.8公克）予 趙錦雲 ，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
㈡、訊據被告否認有販賣毒品予趙錦雲。經查證人趙錦雲雖於警詢及偵查中均證稱：伊曾向被告購買海洛因2次，地點是在臺中縣大里市○○路○段○○號，第1次是1錢2萬元，第2次是
0.38公克8000元，伊是用蕭進連的行動電話打給被告，時間是在97年11月26日前1個月內，詳細時間不記得，伊買回來的毒品都是與蕭進連一起用云云（見臺中市第一分局刑案偵查卷第53、54頁、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4666號偵查卷第75、76頁），然查：證人蕭進連於原審審理時結證稱：伊在97年11月26日與被告合資購買拿到的海洛因，並無提供給趙錦雲施用。趙錦雲應該只有在被告來賭博時有看過被告，伊與趙錦雲都是各自買各自的毒品，各自施用，伊買的毒品不敢給趙錦雲知道，怕趙錦雲拿伊的去施用等語明確（見原審98年9月10日審判筆錄第8至10頁），與證人趙錦雲前揭證述，其向被告買海洛因之後，會與證人蕭進連共同施用乙節未符。又證人趙錦雲陳稱，其是以證人蕭進連所使用之行動電話撥打被告所使用之電話號碼0000000000號行動電話購買海洛因，又據證人蕭進連之警詢筆錄以觀，證人蕭進連當時所使用之電話號碼為0000000000、0000000000號（見臺中市警察局第一分局刑案偵查卷第41頁），而偵查卷內所附具之證人蕭進連前開行動電話監聽譯文中，並未有何被告所使用之上揭行動電話與之聯絡之紀錄（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字第5327號偵查卷第18頁背面至21頁），且經原審依法傳喚、拘提證人趙錦雲，證人趙錦雲均未能到庭說明前揭可疑之處。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。故施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。本件除趙錦雲之上開證述，並無其他補強證據足以擔保趙錦雲之供述之真實性，自不足以論被告販賣毒品之罪責。
㈢、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告上開販賣第一級毒品海洛因予證人蕭進連、趙錦雲部分之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，則此部分檢察官既不能舉證證明被告有此部分販賣第一級毒品之犯行，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外復查無任何積極證據足資證明被告有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法應予諭知無罪。
四、原審未詳為勾稽，就被告被訴販賣第一級毒品予蕭進連部分，認證據不足，而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決此部份及定應執行刑部份均撤銷改判。爰審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕判，以期降低毒品之氾濫，且被告前有施用毒品之前案紀錄，仍為販賣第一級毒品之犯行，暨其犯罪之動機、目的及手段，量處主文第二項所示之刑並定其應執行之刑如主文第四項所示，資以懲儆。至被告被訴販賣毒品予趙錦雲部份，原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合。末按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，亦屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，又刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其亦應受內部性界限之拘束，要屬當然。本件原審判決有罪部份所為量刑，經核已審酌上開事項，而為量刑，並未逾法定刑度，且定應執行刑亦未逾內、外部界線，檢察官憑一己之見認原判決量刑及定應執行刑過低云云，亦無理由，均應予駁回上訴。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第1項第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國99年1月4日附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬────┬────┬────────────┬────┬─────────────────────────┐│編│時間│地點│犯罪方法│所犯法條│所犯罪名及量處之刑││號││││││├─┼────┼────┼────────────┼────┼─────────────────────────┤│1│98年2月│臺中市國│乙○○與綽號「阿達」之人│毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸│││初某日│光路與忠│基於意圖營利以販賣海洛因│防制條例│月。未扣案之與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿達」之人││││明南路口│之犯意聯絡，房建明以電話│第4條第1│共同販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元，應與綽號「阿達│││││號碼0000000000電話撥打張│項之販賣│」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽│││││瑞雄0000000000號行動電話│第一級毒│號「阿達」之人之財產連帶抵償之。扣案如附表四編號2│││││，聯絡約定買賣之時間、地│品罪│、3、5所示之海洛因沒收銷燬之，扣案如附表四編號6、7│││││點、價格及數量後，乙○○││所示之電子磅秤、夾鏈袋、未扣案之行動電話壹支（含│││││即至約定地點以3000元之代││0000000000號行動電話SIM卡壹張）均沒收，就未扣案之│││││價，販賣第一級毒品海洛因││行動電話壹支（含0000000000號行動電話SIM卡壹張），│││││1小包（約重0.6公克）予房││如不能沒收時，追徵其價額。│││││建明│││├─┼────┼────┼────────────┼────┼─────────────────────────┤│2│98年2月1│臺中市國│乙○○與綽號「阿達」之人│毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳│││0日18時│立臺灣美│基於意圖營利以販賣海洛因│防制條例│月。未扣案之與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿達」之人│││30分許│術館附近│之犯意聯絡，錢進順以公用│第4條第1│共同販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元，應與綽號「阿達││││之巷弄│電話撥打乙000000000000│項之販賣│」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽│││││號行動電話，聯絡約定買賣│第一級毒│號「阿達」之人之財產連帶抵償之。扣案如附表四編號2│││││之時間、地點、價格及數量│品罪│、3、5所示之海洛因沒收銷燬之，扣案如附表四編號4、6│││││後，乙○○即至約定地點以││、7所示之行動電話、電子磅秤、夾鏈袋均沒收。│││││1000元之代價，販賣第一級│││││││毒品海洛因1小包（約重0.3│││││││公克）予錢進順│││├─┼────┼────┼────────────┼────┼─────────────────────────┤│3│98年2月1│臺中縣大│乙○○與綽號「阿達」之人│毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌│││1日15時│里市永隆│基於意圖營利以販賣海洛因│防制條例│月。未扣案之與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿達」之人│││許│八街168│之犯意聯絡，蔡裕興以電話│第4條第1│共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍仟元，應與綽號「阿達││││巷90之3│號碼0000000000號行動電話│項之販賣│」之人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽││││號│撥打乙000000000000號行│第一級毒│號「阿達」之人之財產連帶抵償之。扣案如附表四編號2│││││動電話，聯絡約定買賣之時│品罪│、3、5所示之海洛因沒收銷燬之，扣案如附表四編號4、│││││間、地點、價格及數量後，││6、7所示之行動電話、電子磅秤、夾鏈袋均沒收。│││││乙○○即至約定地點以5000│││││││元之代價，販賣第一級毒品│││││││海洛因1小包（約重1/4錢）│││││││予蔡裕興│││├─┼────┼────┼────────────┼────┼─────────────────────────┤│4│98年2月1│臺中縣大│乙○○與綽號「阿達」之人│毒品危害│乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，未遂，處有期徒刑柒│││1日15時│里市永隆│基於意圖營利以販賣海洛因│防制條例│年捌月。扣案如附表四編號2、3、5所示之海洛因沒收銷│││40分許│八街之停│之犯意聯絡，錢進順以公用│第4條第6│燬之，扣案如附表四編號4、6、7所示之行動電話、電子││││車場│電話撥打乙000000000000│項、第1│磅秤、夾鏈袋均沒收。│││││號行動電話，聯絡約定買賣│項之販賣││││││之時間、地點、價格及數量│第一級毒││││││後，乙○○即至約定地點，│品未遂罪││││││待乙○○與錢進順進行交易│││││││時，即遭警方查獲而未得逞│││││││。│││├─┼────┼────┼────────────┼────┼─────────────────────────┤│5│97年11月│臺中縣大│乙○○基於意圖營利以販賣│毒品危害│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月。│││26日上午│ 里市元堤 │海洛因之犯意，與蕭進連聯│防制條例│未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全││││路一段20│絡約定買賣之時間、地點、│第4條第1│部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表四編││││號│價格及數量後，乙○○即至│項之販賣│號2、3、5所示之海洛因沒收銷燬之，扣案如附表四編號4│││││約定地點，乙○○即至約定│第一級毒│、6、7所示之行動電話、電子磅秤、夾鏈袋均沒收。│││││地點以20000元之代價，販│品罪││││││賣第一級毒品海洛因1包（│││││││約重1錢）予蕭進連。│││└─┴────┴────┴────────────┴────┴─────────────────────────┘附表二：轉讓第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬────┬────┬────────────┬────┬─────────────────────────┐│編│時間│地點│犯罪方法│所犯法條│所犯罪名及量處之刑││號││││││├─┼────┼────┼────────────┼────┼─────────────────────────┤│1│98年2月│臺中縣大│乙○○無償提供第二級毒品│藥事法83│乙○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。扣案│││11日15│里市永隆│甲基安非他命1小包（數量│條第1項│如附表四編號1所示之甲基安非他命沒收銷燬之。│││時許│八街168│不詳）予蔡裕興施用│之轉讓禁│││││巷90之3││藥罪│││││號││││└─┴────┴────┴────────────┴────┴─────────────────────────┘附表三：扣押物品┌──┬──────┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│查扣地點│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│1│甲基安非他命│5小包（註1）│臺中縣大里市○○○街停車場│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│2│海洛因│6小包（註2）│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│3│海洛因│23小包（註2）│同上│├──┼──────┴───────┼─────────────────┤│4│LG廠牌行動電話1支（含電話號│臺中縣大里市○○○街○○○巷90之3號│││碼0000000000號SIM卡1張）││├──┼──────┬───────┼─────────────────┤│5│海洛因│1小包（註2）│臺中市○區○○○路4段232之3號13樓│││││之2│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│6│電子磅秤│1臺│同上│├──┼──────┼───────┼─────────────────┤│7│夾鏈袋│1批│同上│└──┴──────┴───────┴─────────────────┘註1：含袋重7.4公克，驗餘淨重分別為1.6757公克、0.7273公克
、1.6603公克、0.7417公克、0.7405公克註2：海洛因共30小包，經送鑑定重新編號。原編號2袋（即附表
四編號2部分）內有5包碎塊狀檢品（新編號2-1~2-5）及1包粉末檢品（新編號2-6），原編號3袋（即附表四編號3部分）內有23包粉末檢品（新編號3-1~3-23），原編號6袋
㈠、送驗碎塊狀檢品5包（新編號2-1~2-5），合計淨重5.07公克（空包裝總重1.95公克），純度52.28%，純質淨重2.65公克
㈡、送驗粉末檢品25包（新編號2-6、3-1~3-23、原編號6），合計淨重2.90公克（空包裝總重5.75公克），純度30.70%，純質淨重0.89公克