裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1423號刑事判決
裁判日期：民國106年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1423號上訴人即被告 陳樹 勳選任辯護人 張欽昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第91號中華民國106年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度毒偵字第1385號、105年度偵字第3813號、第3814號、第4336號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 陳樹勳 前曾於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第701號、102年度毒偵緝字第13號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於102年7月22日確定（緩起訴期間自102年7月22日起至104年3月22日止）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、施用、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：
㈠基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，
以其所有附表二編號一所示行動電話0000000000門號（插入扣案之SAMSUNG牌行動電話機具內）作為對外聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命交易事宜之聯絡工具，各於附表一編號
一、二所示之時間、地點，分別以附表一編號一、二所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與 江錦漢 ，並均當場銀貨兩訖。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，以其所有附表二編
號一、二所示行動電話0000000000、0000000000門號（分別插入扣案之SAMSUNG廠牌、INFOCUS廠牌行動電話機具內）作為對外聯繫轉讓禁藥甲基安非他命事宜之聯絡工具，各於附表一編號三至九所示之時間、地點，分別轉讓禁藥甲基安非他命與附表一編號三至九所示之人。
㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月1日
21時許，在其位於苗栗縣○○鎮○○里○○路○○○○○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤使產生煙霧予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈣嗣因警對陳樹勳持用之上開行動電話門號實施通訊監察，經
警於105年8月2日上午5時55分許在苗栗縣苗栗市○○街○○○號超商內拘提陳樹勳到案，於當日6時50分許前往陳樹勳上開住處執行搜索，並扣得其所有供販賣、轉讓甲基安非他命所用之附表二編號一、二所示物品，及其所有供施用之附表二編號三所示物品，及與本案無關之附表三所示物品，而悉上情。陳樹勳並於偵查及審理時均自白上開㈠至㈢所示販賣、轉讓及施用等犯行。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟均未於言詞辯論終結前聲明異議，檢察官、被告、辯護人於原審或本院準備程序時就證據能力部分表示同意具有證據能力（見原審卷第28頁反面至29頁正反面、36頁；本院卷第87頁反面），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、查「安非他命」（Amphetamine）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表一二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項款附表一二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。參酌本案上訴人即被告（下稱被告）陳樹勳施用毒品後之尿液採驗結果呈甲基安非他命反應（詳下述），而非安非他命，依照上開說明，足認被告應係販賣、轉讓、施用及持有第二級毒品甲基安非他命，而非販賣、轉讓、施用及持有第二級毒品安非他命。是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書認被告販賣、轉讓、施用及持有之毒品係「甲基安非他命」，則上開筆錄之簡稱記載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
二、訊據被告對於上揭販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥及施用第二級毒品甲基安非他命等各該犯罪事實，迭自警詢、偵查、原審準備程序、審理中及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見105他305卷第183至195、207至209頁；原審卷第28頁反面至31頁反面、79頁反面至80頁反面；本院卷第81頁反面至85頁反面、100至104頁），核與證人即購毒者江錦漢、受讓禁藥者 蔣換龍 、張 雁南 、王 佳雯 、 劉銘忠 等人分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見105他305卷第53至59、77至78、81至84、100至101、104至第111、127至128、131至139、149至150、156至159、171至172頁），復有相關通聯紀錄、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份及相關照片23張在卷（見105偵4336卷第72、97至98、116至117、
140、157、166至171、173至174頁；105偵3813卷第22至30、34至43、67至68頁；105偵3814卷第13至14頁）可稽，而被告與各該購毒者或受讓禁藥者前均曾有施用第二級毒品之犯行，或經檢察官為緩起訴處分，或經觀察勒戒、或強制戒治或經法院判處罪刑確定併執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷（購毒者江錦漢部分見本院卷第45至54頁；受讓禁藥者蔣換龍部分見本院卷第55至64頁；受讓禁藥者 張雁南 部分見本院卷第65至67頁、受讓禁藥者 王佳雯 部分見本院卷第68至71頁；受讓禁藥者劉銘忠部分見本院卷第72頁）可按，足見其等對於所買賣交易或轉讓受讓之標的即為毒品甲基安非他命，依其等生活經驗，自無誤認之可能。又被告於105年8月2日9時30分許同意由警採集之尿液送驗，結果確呈甲基安非他命及安非他命均陽性反應，此有勘察採證同意書、苗栗縣警察局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿名冊及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷（見105毒偵1385卷第45至48頁）可參。此外，另有被告所有供其販賣或併轉讓甲基安非他命所用之附表二編號一、二所示SAMSUNG廠牌白色行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）、INFOCUS廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），及其所有供己施用之附表二編號三所示疑似毒品甲基安非他命之白色結晶3包（毛重各為0.88公克、0.21公克、0.3公克，共計1.39公克）扣案可資佐證，而上開白色結晶3包，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有苗栗縣警察局106年4月19日苗警刑字第1060016105號函所附初步鑑驗過程照片1張存卷（見原審卷第64至66頁）可查，堪認被告被查獲供己施用之白色結晶3包為第二級毒品甲基安非他命無誤。是被告上開自白確與事實相符，足堪採信。另起訴書關於附表一編號四之轉讓禁藥數量誤載為0.3公克，業經檢察官當庭更正（見原審卷第30頁反面）。又關於附表一編號四、五之轉讓禁藥時間及附表一編號八之聯繫時間等節，業據被告於原審準備程序、審理中陳述綦詳（見原審卷第30至31頁反面、80頁反面至81頁反面），並有前揭證人蔣換龍、張雁南之證述及相關通訊監察譯文在卷可佐，是此部分起訴書記載容有誤會，應予補充更正，併此敘明。
三、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而無償為該買賣工作之可能。查被告於原審及本院準備程序中就販售第二級毒品甲基安非他命之利益均供稱：從中賺取量差供自己施用等語綦詳（見原審卷第30頁；本院卷第82頁反面至83頁）。足認被告有從中賺取量差牟利之意圖及事實，甚為灼然。
四、「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒之必要；否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前於102年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第701號、102年度毒偵緝字第13號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於102年7月22日確定（緩起訴期間自102年7月22日起至104年3月22日止）等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。是被告前經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯本次施用毒品案件，則檢察官就本案施用毒品犯行逕予提起公訴，自屬適法。
五、至被告上訴意旨一度以：本案僅有購毒者江錦漢之指證被告販毒，且通訊監察譯文似未能見得與被告自白或毒品施用者證述有關毒品或毒品數量或價金之對話或術語、暗號，則該等通訊監察譯文是否足作為補強證據？尚值商榷等語。惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，並無違社會大眾之一般認知。查證人即購毒者江錦漢於警偵訊時均業已明確指述105年5月18日15時38分23秒、15時55分52秒及105年7月28日15時58分11秒各該通訊監察譯文即為其與被告聯絡購買毒品之對話（見105他305卷第55至57、77頁反面至78頁反面），復有各該通訊監察譯文在卷（見105他305卷第61頁）可參，偵訊時並於具結後明確證稱：（你們電話中並沒有提到要交易毒品他如何知道你是要購買安非他命？）見面才講，他就拿出來賣給我。電話裡沒講，見面才講（見105他305卷第78頁），而由被告指證於105年5月21日22時04分55秒、22時07分49秒、22時27分29秒、22時34分37秒向上手 徐仁洸 購買毒品之對話時，同亦僅有相約地點、時間見面之對話而已，此有該等通訊監察譯文在卷（見105他305卷第196頁）可明，對此，被告偵訊時於具結後亦證稱：（提示通訊監察譯文，這次是否你們相約經過的對話內容？）對。（你們電話中並未提到要買毒品，被告徐仁洸晃怎麼會知道你要購買毒品？）之前我跟他一起喝酒就有對他講過，再找他就是要拿毒品，以上證述都實在（見105偵3814卷第27頁）。由此可知，無論是被告向上手購買毒品，抑或購毒者向被告購買毒品，依其等彼此默契均未於電話中談論所欲購買毒品之種類、數量及價金，僅以約見面為由作為代號、術語，並於見面後約定交易毒品之數量及種類，乃其等交易之模式，此亦與被告迭自警偵訊及法院審理期間均自白販賣之犯行無誤。是以，被告前揭上訴意旨再以卷附通訊監察譯文內容均無從為證人購毒者江錦漢或被告自白之補強證據，均難認有據，其此部分上訴意旨所辯，為無可採。
六、綜上所述，本案事證業臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。復按毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通法關係，除轉讓屬於安非他命類之第二級毒品達淨重10公克以上，即合於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定加重其刑至2分之1後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓屬於安非他命類之第二級毒品，自應優先適用藥事法之轉讓禁藥罪處斷（最高法院101年度台上字第1080號、103台上字第1082號判決意旨參照）。
二、核被告如犯罪事實一、㈠部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實一、㈡部分所為，均無證據足認被告各該次轉讓之甲基安非他命淨重達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且證人蔣換龍、張雁南、王佳雯、劉銘忠於被告為轉讓禁藥犯行時，均係成年人（見105他305卷第81、104、131、153頁），揆諸前揭說明，均應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實一、㈢部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
三、被告各次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及其因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告犯罪事實一、㈡所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告上開持有禁藥甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
四、被告上開2次販賣第二級毒品、7次轉讓禁藥、1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。
五、刑之減輕事由㈠犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依該規定減輕其刑。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於偵審中供稱其本案所販賣、施用及持有之毒品來源，係其於105年5月21日與徐仁洸聯繫後，於同日22時36分許，在苗栗縣議會旁，以新臺幣（下同）8,000元向徐仁洸購得之15公克甲基安非他命等語綦詳（見105他305卷第193至195頁；105偵3814卷第26至27頁；原審卷第32頁反面、81頁反面）。苗栗縣警察局依據被告上開供述，對徐仁洸發動調查，經徐仁洸於105年9月7日警詢時自白上情（徐仁洸所犯於105年5月21日以8,000元之價格販賣15公克第二級毒品甲基安非他命與被告，即與本案相關部分）而查獲，該局並於105年9月14日將徐仁洸移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵查，此有苗栗縣警察局106年3月29日苗警刑字第1060012197號函及所附移送書存卷（見原審卷第39至60頁）可參。又查被告附表一編號二所示販賣第二級毒品及犯罪事實一、㈢所示施用第二級毒品犯行，均係於105年5月21日與徐仁洸為相關毒品交易後所為，且上開所販賣、施用及持有之毒品數量未逾越其向徐仁洸所買受之第二級毒品甲基安非他命15公克之數量，堪認被告上開所述尚屬可採。從而，被告如附表一編號二所示販賣第二級毒品及犯罪事實一、㈢所示施用第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其如附表一編號二所示販賣第二級毒品部分並依法遞減其刑（依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，再依同條第1項規定遞減輕之）。
㈢被告犯罪事實一、㈡所示轉讓禁藥犯行，應適用法定刑較重
之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者，或供出毒品來源並因而查獲者，應減輕或免除其刑之特別規定，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第17條規定之餘地（最高法院103年度台上字第1071號判決意旨參照）。至被告犯罪事實一、㈢所示施用第二級毒品犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，縱係自白犯罪，亦無法援引前開規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源」
，係指供出與其所犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪有關之本案毒品來源而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，尚不能就本案予以減輕或免除其刑（最高法院103年度台上字第1760號判決意旨參照）。查被告附表一編號一之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行係於105年5月18日所犯，係在前開㈡部分所述徐仁洸販賣毒品甲基安非他命與被告之時間即105年5月21日之前，故徐仁洸前開㈡部分販賣與被告之毒品並非本案被告附表一編號一所示販賣與證人江錦漢之毒品來源，則被告此部分犯行自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。復按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照）。查被告販賣第二級毒品之次數、數量雖非甚鉅，惟毒品戕害國人健康，並嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，明知毒品對人體身心健康、社會治安之危害，仍進而為本案販賣毒品犯行，且販賣金額均為1,000元，並非特別低微，雖販賣對象以吸毒友儕為主，仍使毒品危害持續擴散，所為戕害國民健康、威脅社會治安非輕，其「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，衡以被告所犯之各次販賣第二級毒品罪，已經依毒品危害防制條例第17條第2項規定之法定減輕事由減輕其刑，且附表一編號二所示販賣第二級毒品罪又經依毒品危害防制條例第17條第1項規定之法定減輕事由遞減輕其刑，減輕後之法定最低度刑與被告各次販賣第二級毒品情節相衡，實無過重而情堪憫恕之情形，自無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證均明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告明知甲基安非他命為第二級毒品兼禁藥，法律嚴格禁止販賣或轉讓，自己亦已沾染施用而蒙受其害，竟仍不思戒除、遠離，再次施用毒品，且順應吸毒友儕之請求，貪圖可從中牟取之利益，購入甲基安非他命後販賣與江錦漢2次，並無償轉讓與蔣換龍、張雁南、王佳雯、劉銘忠等人，其行為助長吸毒歪風，直接戕害國民身心健康，進而引發施用毒品之人為取得毒品施用而觸犯刑典之情事發生，對社會治安、社會善良風氣之危害程度非低，應予非難；惟考量被告犯後於偵審中均坦認犯行，並積極指證因而查獲毒品上手之態度，並參酌被告之品行及販賣毒品及轉讓禁藥之次數、數量、獲取之利益，兼衡被告之母罹患肺線癌之情況，有戶口名簿、大千綜合醫院診斷證明書各1份附卷可稽（見本院卷第86頁至第87頁），及被告自述高中畢業學歷、以經營鑰匙店為職業、月收入約3、4萬元、有高齡父母需其照顧之生活狀況」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就被告施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，再「考量其上開各罪之犯罪情節、間隔時間、犯罪所造成之總損害及犯罪類型，就附表一編號一至二所示不得易服社會勞動之罪部分定其應執行之刑，及就附表一編號三至九所示得易服社會勞動（惟不得易科罰金）之罪部分定其應執行之刑。末查本案被告非受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，自無從依刑法第74條宣告緩刑，併此敘明。」暨認：…「⒉扣案如附表二編號一所示SAMSUNG廠牌白色行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係供被告聯繫如附表一編號一至二之販賣毒品犯行、附表一編號三至四之轉讓禁藥犯行所用，又扣案如附表二編號二所示INFOCUS廠牌行動電話1支（內含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係供被告聯繫如附表一編號五至七之轉讓禁藥犯行所用（按附表一編號八部分無證據認定證人王佳雯以電話聯絡見面時即有意向被告要求轉讓毒品，附表一編號九部分係證人劉銘忠前往被告居處後臨時起意索取毒品，非於電話聯絡時即有意要求被告轉讓毒品），此有上開被告於偵審中供述、附表所示證人於偵查中之證述存卷可考，並有相關通訊監察譯文在卷可參。故附表二編號一所示之物應分別依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定（附表一編號一、二所示販賣第二級毒品罪部分）、修正後刑法第38條第2項前段規定（附表一編號三至四所示轉讓禁藥罪部分）沒收之，附表二編號二所示之物應分別依修正後刑法第38條第2項前段規定（附表一編號五至七部分）沒收。」「⒊被告犯如附表一編號一至二所示販賣第二級毒品罪之所得，均應依修正後刑法第38條之1第1項前段沒收之；因上開犯罪所得均未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項追徵其價額。」「⒋扣案如附表二編號三所示含有甲基安非他命成分之白色結晶3包（毛重共計1.39公克），業據被告於偵審中供稱此係其所有供本案施用所餘之毒品等語明確（見105他305卷第183頁；本院卷第31頁反面、第81頁反面）。從而，扣案之甲基安非他命3包應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；而包裹上開毒品甲基安非他命之包裝袋3個，既用於裝盛甲基安非他命使用，其沾染毒品後，袋內均會有極微量毒品殘留，無法完全析離，是上開包裹毒品甲基安非他命之包裝袋3個，併依修正後同條例第18條第1項前段之規定（犯罪事實一、㈢）沒收銷燬之。」「⒌依刑法第40條之2第1項規定，被告上開各罪所宣告沒收之物，應併執行。另未扣案之鋁箔紙，雖屬被告所有供其為上開施用毒品犯行所用之工具，惟業經被告丟棄而滅失，此據被告供陳明確（見本院卷第31頁反面）。而上開供被告施用毒品之物，取得容易，價值甚為低微，難認宣告剝奪該物之所有可達有效預防並遏止犯罪之目的（刑法第38條立法理由參照），故宣告上開未扣案物之沒收，顯欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。至扣案如附表三所示之物，查無證據證明與被告之本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥等犯罪有關，均不宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑、定刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨以本案販賣第二級毒品部分應有刑法第59條規定之適用一節，指摘原判決不當。然本院認被告本案並無刑法第59條所定情輕法重、情堪憫恕等情，已如前述，茲不再贅述，其此部分上訴已屬無據。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告附表一編號一、二所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑均為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，被告本案均符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑之規定，其中附表一編號二另符合同條第1項供出毒品來源因而查獲正犯之規定，得遞減輕其刑；另附表一編號三至九所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑均為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金；另所犯施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑。則原審審酌上開一之事由而為量刑，復就不得易科罰金、不得易服社會勞動之附表一編號一、二之在各刑中之最長期（有期徒刑3年6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑5年2月）以下定其應執行有期徒刑4年，就得易服社會勞動之附表一編號三至九之在各刑中之最長期（有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑2年4月）以下定其應執行有期徒刑10月，均業已審酌被告法定加減事由之有無，並針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定上開應執行之刑亦均無違於內部界線與外部界線。至被告上訴意旨所指附表一編號三至九所示各該次轉讓禁藥數量不一，卻均量處相同之刑度一節，經衡其各該次轉讓禁藥之數量雖有0.1公克至0.8公克不等，然均僅供施用者施用1次，差異性不大，原審因而均量處相同刑度，難認有何欠缺公允之情事，此外，被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，故其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年11月2日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官林欽章法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品，不得上訴外，其餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國106年11月2日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬───┬───┬───────────┬─────────┐│編│對象│時間│交易方式│││號│├───┼───────────┤主文││││地點│犯罪所得（新臺幣）││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│一│江錦漢│105年5│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月18日│00000000號行動電話接續│陳樹勳販賣第二級毒││││16時15│於105年5月18日15時38分│品，處有期徒刑參年││││分許│23秒、15時55分52秒與江│陸月；扣案如附表二│││││錦漢所持用之門號000000│編號一所示之物沒收│││││0000號行動電話聯絡後，│；未扣案之犯罪所得│││├───┤隨即於左列時間、地點，│新臺幣壹仟元沒收，││││苗栗縣│以1,000元之價格，販賣1│於全部或一部不能沒││││0000鄉│ 小包 毛重約0.4公克之甲│收或不宜執行沒收時││││0000村│基安非他命與江錦漢，並│，追徵其價額。││││5鄰00│當場向江錦漢收取1,000│││││0053號│元，而完成交易。│││││├───────────┤│││││1,000元││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│二│江錦漢│105年7│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月28日│00000000號行動電話於10│陳樹勳販賣第二級毒││││16時20│5年7月28日15時58分11秒│品，處有期徒刑壹年││││分許│與江錦漢所持用之門號09│捌月；扣案如附表二│││││00000000號行動電話聯絡│編號一所示之物沒收│││││後，隨即於左列時間、地│；未扣案之犯罪所得│││├───┤點，以1,000元之價格，│新臺幣壹仟元沒收，││││苗栗縣│販賣1小 包毛 重約0.4公克│於全部或一部不能沒││││0000鄉│之甲基安非他命與江錦漢│收或不宜執行沒收時││││0000村│，並當場向江錦漢收取1,│，追徵其價額。││││5鄰00│000元，而完成交易。│││││0053號├───────────┤│││││1,000元││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│三│蔣換龍│105年6│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月8日│00000000號行動電話接續│陳樹勳犯藥事法第八││││13時19│於105年6月8日12時29分│十三條第一項之轉讓││││分18秒│17秒、13時19分18秒與蔣│禁藥罪，處有期徒刑││││後某時│換龍所持用之門號090000│肆月；扣案如附表二││││ 許許 │0000號行動電話聯絡後，│編號一所示之物沒收│││├───┤隨即於左列時間、地點，│。││││苗栗縣│轉讓並交付1小包毛重約│││││0000鎮│0.3公克之甲基安非他命│││││0000路│與蔣換龍。│││││00之00├───────────┤││││號│無償││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│四│蔣換龍│105年6│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月9日│00000000號行動電話接續│陳樹勳犯藥事法第八││││10時0│於105年6月9日09時57分│十三條第一項之轉讓││││分18秒│32秒、10時0分18秒與蔣│禁藥罪，處有期徒刑││││後之某│換龍所持用之門號090000│肆月；扣案如附表二││││時許│0000號行動電話聯絡後，│編號一所示之物沒收│││││隨即於左列時間、地點，│。│││├───┤轉讓並交付1小包毛重約│││││苗栗縣│0.1公克之甲基安非他命│││││0000鎮│與蔣換龍。│││││0000路││││││00之00├───────────┤││││號│無償││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│五│張雁南│105年5│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月24日│00000000號行動電話於10│陳樹勳犯藥事法第八││││15時30│5年5月24日15時03分6秒│十三條第一項之轉讓││││分許│與張雁南所持用之門號09│禁藥罪，處有期徒刑│││││00000000號行動電話聯絡│肆月；扣案如附表二│││││後，隨即於左列時間、地│編號二所示之物沒收│││├───┤點，轉讓並交付1小包毛│。││││苗栗縣│重約0.15公克）之甲基安│││││0000鎮│非他命與張雁南。│││││0000路├───────────┤││││00之00│無償│││││號│││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│六│張雁南│105年6│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月16日│00000000號行動電話接續│陳樹勳犯藥事法第八││││17時15│於105年6月16日16時45分│十三條第一項之轉讓││││分許│30秒、17時0分34秒與張│禁藥罪，處有期徒刑│││││雁南所持用之門號090000│肆月；扣案如附表二│││││0000號行動電話聯絡後，│編號二所示之物沒收│││├───┤隨即於左列時間、地點，│。││││苗栗縣│轉讓並交付1小包毛重約│││││苗栗市│0.8公克之甲基安非他命│││││玉清路│與張雁南。│││││之玉清├───────────┤││││宮附近│無償│││││五金行│││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│七│王佳雯│105年7│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月20日│00000000號行動電話接續│陳樹勳犯藥事法第八││││18時08│於105年7月20日16時56分│十三條第一項之轉讓││││分許│21秒、18時05分59秒與王│禁藥罪，處有期徒刑│││││佳雯所持用之門號090000│肆月；扣案如附表二│││││0000號行動電話聯絡後，│編號二所示之物沒收│││├───┤隨即於左列時間、地點，│。││││苗栗縣│轉讓並交付1小包毛重約│││││後 龍鎮 │0.2公克之甲基安非他命│││││中正路│與王佳雯。│││││之頂好├───────────┤││││超商前│無償││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│八│王佳雯│105年7│陳樹勳於左列時間、地點│（原審）││││月30日│，轉讓並交付1小包（含│陳樹勳犯藥事法第八││││18時許│袋重約0.2公克）之甲基│十三條第一項之轉讓│││││安非他命與王佳雯。│禁藥罪，處有期徒刑│││├───┼───────────┤肆月。││││苗栗縣│無償│││││後龍鎮││││││中正路││││││之頂好││││││超商前│││├─┼───┼───┼───────────┼─────────┤│九│劉銘忠│105年7│陳樹勳以其持用之門號09│（原審）││││月23日│00000000號行動電話於10│陳樹勳犯藥事法第八││││13時許│5年7月23日11時41分6秒│十三條第一項之轉讓│││││與劉銘忠所持用之門號09│禁藥罪，處有期徒刑│││││00000000號行動電話聯絡│肆月。│││││後，劉銘忠隨即前往陳樹││││├───┤勳住處，嗣劉銘忠離去前│││││苗栗縣│向陳樹勳索取毒品，陳樹│││││0000鎮│勳乃於左列時間、地點，│││││0000路│轉讓並交付1小包毛重約│││││00之00│0.1公克之甲基安非他命│││││號│與劉銘忠。│││││├───────────┤│││││無償││└─┴───┴───┴───────────┴─────────┘附表二：
┌───┬───────────────────────────┐│編號│物品名稱│├───┼───────────────────────────┤│一│SAMSUNG廠牌白色行動電話1支，內含行動電話門號0000000000│││號SIM卡1張│├───┼───────────────────────────┤│二│INFOCUS廠牌行動電話1支，內含行動電話門號0000000000號│││SIM卡1張│├───┼───────────────────────────┤│三│甲基安非他命3包，毛重各為0.88公克、0.21公克、0.3公克│││，共計1.39公克│└───┴───────────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│物品名稱│├──┼────────────────────────────┤│一│行動電話門號0000000000號SIM卡1張（放置在前揭附表二編號│││二之INFOCUS廠牌行動電話內，惟與本案無關）│├──┼────────────────────────────┤│二│SAMSUNG廠牌黑色行動電話1支，內含行動電話門號0000000000│││號SIM卡1張│├──┼────────────────────────────┤│三│OPPO廠牌行動電話1支，內含行動電話門號0000000000號SIM卡│││1張│└──┴────────────────────────────┘