裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第526號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人洪梅芬律師
李季錦律師 涂欣成 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第四０九九號）暨聲請移送併案審理（九十六年度偵字第一０二二二號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（含袋驗餘淨重零點二四五公克）壹包應沒收銷燬；又扣案之行動電話ＳＩＭ卡壹張以及販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元紙鈔壹張均沒收；又其餘販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元亦均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟反覆基於營利之意圖，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國（下同）九十六年二月六日下午五時許，在臺南縣○○鄉○○路○○○號住處前，以新臺幣（下同）五百元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）一包予甲○○；又於同年三月一日下午五時許，在前開住處，以五百元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）一包予甲○○；復於同年三月三日晚間九時許，在臺南縣○○鄉○○路○○○巷○○號３Ａ網咖店內，以五百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予甲○○。
二、嗣因甲○○非法持有第二級毒品安非他命（含袋毛重零點一五公克），於九十六年三月三日晚間九時三十分許，在臺南縣○○鄉○○路關廟國中前為警查獲，供出上情，經警循線於同日晚間九時四十五分許，在３Α網咖店內查獲丙○○，並自其身上起出第二級毒品甲基安非他命一包（起訴書誤載為安非他命，含袋驗餘淨重零點二四五公克）、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張及販賣毒品所得五百元紙鈔一紙。
三、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人甲○○於九十六年三月四日警詢時所述關於被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分之證述，雖係屬被告以外之人，於審判外所為之陳述，然證人甲○○於警詢證述關於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之交易方式、付款方式或有否合夥購買或由被告向他人調貨等情，均核與證人甲○○於本院審理時所為之證述顯有不符。查證人甲○○於警詢所為之證述除有全程錄音，且未受到任何強暴、脅迫或其他不正影響外，所為證述內容亦與其在偵查中結證內容相同，並與亞太行動寬頻股份有限公司（下簡稱亞太公司）及中華電信股份有限公司（下簡稱中華電信公司）所檢送之000000000號公共電話以及被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄記載相符（本院卷第六六至一三一頁、第二０五至二０八頁），此外，證人甲○○於本院審理時亦證稱本案案發後二、三個星期，受到騷擾一情，是以，本院認證人甲○○於警詢所為之證述具有較可信之特別情況，依前開法條規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦定有明文。查證人甲○○於九十六年三月四日、三月二十八日偵查中所為關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證述，係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，且均經法定具結程序以擔保其證言之可信性，而其於證述過程中亦有全程錄音，復未受到任何強暴、脅迫或其他不正方法而有任何顯不可信之情，是以，揆諸前開法條規定，本院認證人甲○○於偵查中所為之證述有證據能力，均合先敘明。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對前開犯罪事實固坦承曾於前開時、地交付三包第二級毒品甲基安非他命予甲○○並各收取金錢或財物，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，並辯稱其無販賣之意圖，係甲○○向其討取，遂由其自行施用之第二級毒品甲基安非他命中，將相當五百元份量以原價轉讓予甲○○，或與甲○○合夥購買，其中只有一次收取甲○○所交付之五百元紙鈔一張，其餘二次甲○○分別拿手機及ＤＶＤ播放器抵償云云。惟查：
㈠質之證人甲○○於九十六年三月四日偵查中具結證述：第一
次是九十六年二月份撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，在被告家門口以五百元之代價購買第二級毒品甲基安非他命一包，第二次是在同年三月一日下午五時，在被告家門口以五百元之代價購買第二級毒品甲基安非他命一包，第三次係在同年三月三日晚上九時在３Α網咖向被告購買五百元之第二級毒品甲基安非他命一包，第三次購買之毒品即警方在其身上查獲者等語明確。又於九十六年三月二十八日偵查中結證：每次打電話詢問被告那裡有沒有，被告就懂了，打完電話後，如果被告說有，就騎機車去他家，抵達他家後，被告就直接交付毒品，我不用等，被告與我從未一起拿錢買過毒品等語。復於本院審理時亦證稱：第一次是九十六年二月六日下午四時三十九分許，在臺南縣關廟鄉恆生醫院外之000000000號公共電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，第二次是在同年三月一日下午五時許騎車經過被告住處，直接向被告購買毒品等語，前後三次證述關於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、代價、數量、交易方式等內容均大致相同，並與000000000號公共電話以及被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄記載相符，此有亞太公司檢送之通聯紀錄（本院卷第六六至一三一頁）及中華電信公司於九十六年六月十一日以服字第０九六００００三九九號函檢送之通聯紀錄（本院卷第二０五至二０八頁）各一份在卷可佐。再徵之證人甲○○於九十六年三月三日為警查獲時，經其同意採集尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有臺南市警察局第五分局偵辦甲○○涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可憑（本院卷第二四至二五頁），益證證人甲○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其所為前開購買第二級毒品甲基安非他命之證述，應屬其親自經歷而非杜撰，是以，證人甲○○前開證述應與事實相符而可採信。
㈡雖證人甲○○於本院審理時證述：「（九十六年二月，被告
丙○○如何拿安非他命給你）他叫我等一下，會有朋友拿過來」、「（這次有無看到【朋友】來）沒有」、「（有無看到朋友拿過來）三月三日我被抓那一次，有看到朋友拿過來」、「（看到情形如何）朋友拿過來給丙○○，丙○○把錢交給他」、「（錢如何來）錢是我及丙○○的，我拿五百元，丙○○好像也拿五百元」等語，然證人甲○○於本院審理時亦證稱：「（你跟丙○○去買安非他命，他如何拿給你）我打電話給他，他就說等他朋友拿過去」、「（丙○○直接拿一小包給你）是」、「（你到了之後，丙○○就直接拿安非他命給你，或等人調貨）電話中他是說要等朋友拿過來」、「（你到了之後，丙○○就直接拿給你）是」、「（所以你打電話後就直接到丙○○家）因為丙○○叫我等，所以我會騎車亂逛」、「（你在偵查中說【不用等】）我的意思是說我是在外面等，但過去他家就不用等，直接拿」等語，換言之，證人甲○○第一、二次向被告購買毒品時，雖聽聞被告告知要等朋友拿過來，但證人甲○○從未見過該名朋友送毒品過來，因此，由證人前開證述並無法證明被告確有向其他藥頭調毒品一節，縱使被告尚須向其他藥頭調取毒品，因證人未曾親自見聞，亦無從得知被告所調取之毒品數量、價格、品質等，以證明被告確實與證人甲○○合夥購買，或者未賺取差價而以原價轉讓毒品予證人甲○○。
㈢至於證人甲○○於本院審理時另證稱：「（你剛才說三月三
日，你向丙○○拿毒品時，有看到丙○○朋友拿毒品給他，是丙○○拿你的五百元及自己的五百元給他的朋友）是」、「（三月三日，你如何與丙○○聯絡）我打電話給丙○○，丙○○叫我去３Α網咖，我到時，他說要等朋友過來，我就先拿五百元給丙○○。我拿完五百元給丙○○後，朋友才來，他拿二包過來，丙○○就把其中一包交給我」等語。惟徵之被告為警查獲時，在其身上起出新臺幣五百元紙鈔一張，此業經被告供述屬實，並有扣押書一紙在卷可按（警卷第七頁），是以，若證人甲○○前開證述屬實，理應無從自被告身上扣得證人甲○○所交付之五百元紙鈔之可能。
㈣復參酌被告於本院審理時供述：交付予證人甲○○三次毒品
，都是其與證人合夥購買者，因為不夠錢，其中一次是其打電話邀約證人合夥購買外，其餘二次都是證人先打電話聯絡，再由其去網咖向朋友拿毒品並代墊價款後，再向證人收取價款等語，然相互核被告與證人之前開陳述有以下不合情理之處，查既然被告因為錢不夠而與證人合夥購買，何以尚能為證人代墊金錢後再向證人收取價款，又若因被告錢不夠需與人合夥購買，理應由被告主動邀約證人一起合夥購買，孰會由證人向其聯絡表明要購買毒品後，被告才私下決定與證人合夥購買並向藥頭調貨，況參以被告於九十六年三月三日為警查獲時，經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命類陰性反應，此有臺南市警察局第五分局偵辦丙○○涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表及詮昕公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可佐（本院卷第二六至二七頁），復據證人甲○○於本院審理時證述：九十六年三月三日向被告購買毒品時，被告並無發現被告有毒癮發作之情況，足證被告於九十六年三月三日為警查獲時回溯九十六小時內均無施用第二級毒品甲基安非他命之情，出售毒品予證人甲○○時亦無毒品發作之現象，應無需與證人甲○○合夥購買第二級毒品甲基安非他命之必要。再由被告於本院九十六年五月一日辦理接押時供稱：係將自己施用價值一千元之第二級毒品甲基安非他命中分一半給證人甲○○等語，並非與證人甲○○合夥購買後，將證人甲○○所購買之數量交付之等情，足證證人甲○○於本院審理時所證關於被告係先向友人調貨，再交付毒品予之一節顯不可信，而參諸證人甲○○前開證述與被告於本院審理時所為之供述互有矛盾，除與常情有違外，亦無法證明被告係與證人甲○○合夥購買一情，因此，證人甲○○前開證述委無採為有利被告之認定。
㈤另證人甲○○於本院審理時固證稱：「（你剛才說九十六年
二月份第一次時，拿五百元給丙○○）我確定是拿ＤＶＤ播放器」等語，然觀之證人甲○○及被告於警詢、偵查歷次所為之陳述，從未提及證人甲○○曾以ＤＶＤ播放器抵償購買毒品之價金五百元，另被告或辯護人於本院準備程序時亦從未提出證人甲○○所交付之ＤＶＤ播放器作為證據方法，迄至本院審理時始提出，已滋疑義。縱證人甲○○第一次向被告購買第二級毒品甲基安非他命係以ＤＶＤ播放器抵償價金五百元，亦與證人甲○○所述係以相當價值之財物向被告購買第二級毒品甲基安非他命一情相符，並非向被告無償受讓，而無損證人甲○○係以五百元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實認定，至被告抗辯證人甲○○曾拿手機抵償毒品之價金五百元一節，業經證人甲○○否認在卷，因此，亦難採為有利被告之認定。
㈥再者，證人甲○○雖於本院審理時證稱：「（你覺得丙○○
拿安非他命給你，有無賺取你的錢）應該不會」等語，然由證人甲○○從未親自見聞被告與其他藥頭調貨、交易過程，無從得知被告販入第二級毒品甲基安非他命之價格、數量等情，是以，前開證述僅為證人甲○○單純之臆測，不足以為有利被告之認定。此外，被告於九十六年三月三日販賣予證人甲○○之第二級毒品甲基安非他命一包，含袋毛重為零點一五公克，而為警同日在被告身上起出之第二級毒品甲基安非他命一包則含袋毛重零點一八七公克（含袋驗餘淨重零點二四五公克），兩者重量容有差異，若被告無營利之意圖，何以將數量較輕之一包販賣予證人。況參以前開證人甲○○於九十六年三月三日為警查獲之第二級毒品甲基安非他命一包（含袋毛重零點一五公克），係以一包五百元之價格向被告購得，足徵此項毒品之價格非微，且販賣第二級毒品甲基安非他命之最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪，罪責非輕，而為警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，是以，販賣第二級毒品甲基安非他命者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而以平價或低價販賣毒品之理，足證被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有營利之意圖至為明顯。
㈦承上各節以觀，被告確有於犯罪事實欄所載時、地販賣第二
級毒品甲基安非他命予證人甲○○之事實已然明確，此外，尚有扣案之五百元紙鈔一紙、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張及第二級毒品甲基安非他命一包（含袋驗餘淨重零點二四五公克）可資佐證，而扣案之前開毒品經本院囑託行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命，此有該局九十六年六月四日管檢字第０九六０００五四七三號鑑定書一紙在卷可按，從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣營利，是以，核被告前開所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，而其於販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按九十五年七月一日修正施行後刑法業已刪除連續犯之規定，考之修正立法理由係認「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明；復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年臺上字第一０七九號判決意旨可資參照）。準此，經查本件被告於九十六年二月六日、三月一日及三月三日，共三次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○，販賣之時間、地點相近、對象同一，只要證人甲○○與被告聯繫購買，被告即同意販售之，足徵被告乃基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆、持續實行該複次之販賣行為，依社會通念於客觀上具有一個反覆、延續實行之特徵，應評價為包括一罪之集合犯，而論以一罪，至公訴人認應將被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行分論併罰，顯有誤會，併此敘明。
二、其次，本件檢察官聲請移送併案審理部分（即九十六度偵字第一０二二二號部分），雖未據檢察官於起訴書敘及，惟該部分與檢察官於起訴書已敘明之部分乃同一事實之實質上一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自當一併審究，附此敘明。
三、爰審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，素行尚可，復考量被告於警詢及偵查之初均坦承犯行，卻於偵查過程之後段及本院審理時矢口否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，並斟酌被告為謀求私利，從事販賣毒品，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告之身體狀況、智識程度、犯罪手段，以及目前證據調查結果顯示被告販賣毒品之數量、次數、所得款項僅為一千五百元等一切情狀，認公訴人對被告三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行各求處有期徒刑七年，罪刑顯不相當，認量處如主文所示之刑，較為妥適，已足為懲戒。
三、沒收部分㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，
毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。查扣案之第二級毒品甲基安非他命（含袋驗餘淨重零點二四五公克）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，有前開行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書一份在卷可佐，是以，依首揭法條規定均應諭知沒收銷燬之。
㈡又扣案之行動電話ＳＩＭ卡一張係屬被告所有供販賣第二級
毒品甲基安非他命所用之工具，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之。
㈢再者，扣案之五百元紙鈔一張，係被告於九十六年三月三日
販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項前段應宣告沒收。至被告於九十六年二月六日、三月一日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○二次，合計此部分販賣所得為一千元，此部分販毒所得雖未據扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月15日
刑事第十一庭審判長法官陳威龍
法官吳坤芳法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡吟中華民國96年11月15日附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。