裁判字號：最高法院99年台上字第4664號刑事判決
裁判日期：民國99年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四六六四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年三月十二日第二審判決（九十七年度上訴字第二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第四０九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖曾交付第二級毒品甲基安非他命予 張志豐 ，然依證人張志豐於第一審之證言，上訴人係基於朋友情誼，將甲基安非他命按原價轉讓予張志豐，僅該當於轉讓第二級毒品犯行。原審認定上訴人有販賣甲基安非他命營利之意圖，卻未說明其憑以認定之證據，有理由不備之違法。㈡、原審以上訴人於民國九十六年三月三日遭查獲後，尿液檢驗呈甲基安非他命陰性反應為由，憑以論斷上訴人應無與張志豐合資購買毒品之必要。然上訴人遭羈押後，於九十六年三月九日因血尿入財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）就醫，經診斷病因之一為安非他命中毒，有台灣台南看守所函及診斷證明書可稽，可見上訴人確有施用甲基安非他命。原審就此有利於上訴人之證據不予採納，亦未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。㈢、原判決以上訴人販賣第二級毒品三罪，各判處有期徒刑四年，應執行有期徒刑九年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其於判決理由中記載上訴人犯罪情節輕微，尚非不可憫恕，卻判處上訴人應執行有期徒刑九年，顯然違反比例原則及罪刑相當之原則等語。
惟查：本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，三度販賣第二級毒品甲基安非他命予張志豐之犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品三罪罪刑（各處有期徒刑四年，並為相關之沒收宣告）。係以：上訴人坦承三度交付甲基安非他命予張志豐，並分別向其收取現金新台幣（下同）五百元或等值之財物等情，及證人張志豐於偵查中所為之證言，亞太行動寬頻股份有限公司、中華電信股份有限公司台南營運處服務中心分別檢送張志豐與上訴人使用之0000000000號行動電話通訊之通聯紀錄，上訴人及張志豐之涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書，扣案之五百紙鈔一紙、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張、甲基安非他命一包等證據資料，為綜合之判斷。並說明：上訴人否認販賣第二級毒品犯行，辯稱或係以原價轉讓毒品予張志豐，或係與張志豐合資購買毒品云云；另張志豐於第一審陳稱：上訴人係先向朋友取得毒品，再交付予伊云云，亦與事實不符，均不足採信，均詳予指駁。上訴人所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，上訴人上開三次販賣第二級毒品犯行，每次所得價額僅五百元，販毒之對象僅一人，其惡性及犯罪情節與大盤毒梟有別，尚屬輕微，非不可憫恕，較諸該罪之法定最低刑七年有期徒刑，情輕法重，在客觀上顯足以引起一般同情，爰均依刑法第五十九條規定，酌減其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人上開三度販賣第二級毒品予張志豐之犯行，均係基於營利之意圖而為，業於理由三、㈥內詳敘其所憑之證據及認定之理由，此項認定，核與卷內證據資料暨經驗法則、論理法則無違，自不容指為違法。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，漫指原判決此部分理由不備云云，顯與實際訴訟資料不符。上訴意旨另以其所為僅該當於轉讓刑責云云，重為事實上之爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，亦不容指為違法。奇美醫院於九十六年三月九日出具診斷證明書，雖記載上訴人經診斷有安非他命中毒現象，惟此與上訴人有無販賣甲基安非他命之待證事實並無必然之關聯，顯不足以推翻原判決所認定之犯罪事實，原判決未就此予以說明，對判決本旨不生任何影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、量刑輕重，為事實審法院得依職權裁量之事項。如事實審法院對於有罪被告之科刑，已就刑法第五十七條明定科刑時應審酌行為人之責任基礎並一切情狀，及注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，所為之量刑並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則，即無違法可言。原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品三罪，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，經審酌上訴人犯罪後態度不佳，為謀求私利，販賣毒品，令購毒者沈迷毒品無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人法益傷害深遠，及上訴人之素行、智識程度、本件犯罪手段、販賣毒品之數量、次數所得等等一切情狀，於法定刑內分別量處上訴人各有期徒刑四年，定應執行刑為有期徒刑九年。已就刑法第五十七條各款所定事項及上訴人之責任基礎暨一切情事，予以審酌，所為之量刑並未逾越法定刑度範圍，復已符合刑罰相當之原則，自無違法可言。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。末按行為後法律變更者，應如何適用準據法，刑法第二條第一項採「從舊從輕」原則，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則，則倘例外適用新法者，方應於裁判內對該例外適用為必要之說明。本件原審判決後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正公布，該條例第四條第二項之罪之併科罰金部分，由得併科新台幣七百萬元以下罰金，提高為得併科新台幣一千萬元以下罰金，但因行為時之規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月二十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林秀夫
法官宋祺法官陳祐治法官林瑞斌法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十七日
V