裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第26號上訴人即被告乙○○公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第526號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第4099號；併辦案號：同署96年度偵字第10222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（含袋驗餘淨重
0．245公克）壹包沒收銷燬之；又扣案之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡壹張、販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元紙鈔壹張均沒收；其餘販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元亦沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，不得持有及販賣。竟基於營利之意圖，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國96年2月6日下午5時許，在臺南縣○○鄉○○路○○○號住處前，以新臺幣（下同）500元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命1包予 張志豐 ；又基於營利之意圖，於同年3月1日下午5時許，在前開住處，以同一價格，販售第二級毒品甲基安非他命1包予張志豐；再基於營利之意圖，於同年3月3日晚間9時許，在臺南縣○○鄉○○路○○○巷○○號３Ａ網咖店內，同以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予張志豐。
二、嗣張志豐於96年3月3日晚間9時30分許，在臺南縣○○鄉○○路關廟國中前，因非法持有第二級毒品安非他命（含袋毛重0．15公克）為警查獲，而供出上情，經警循線於同日晚間9時45分許，在３Α網咖店內查獲乙○○，並自乙○○身上起出第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗餘淨重0．245公克）、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡1張及販賣毒品所得500元紙鈔1紙。
三、案經臺南市警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不合前4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意引用，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。揆之前揭規定，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、訊據被告乙○○固坦承曾於前開時、地交付3包第二級毒品甲基安非他命予張志豐，並向其收取金錢或財物之事實無誤，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予張志豐之犯行，辯稱：伊無販賣之意圖，係因張志豐向伊討取，伊遂由自行施用之第二級毒品甲基安非他命中，將相當500元之份量，以原價轉讓給張志豐，或與張志豐合夥購買，其中只有1次收取張志豐所交付之500元紙鈔1張，其餘2次張志豐則分別拿手機及ＤＶＤ播放器抵償云云。
三、經查：㈠證人張志豐於96年3月4日偵查中具結證述：第1次是96年2月
份撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡後，在被告家門口以500元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1包，第2次是在同年3月1日下午5時，在被告家門口以500元之代價購買第二級毒品甲基安非他命1包，第3次係在同年3月3日晚上9時在３Α網咖向被告購買500元之第二級毒品甲基安非他命1包，第3次購買之毒品即警方在渠身上查獲者等語明確。又於96年3月28日偵查中結證：每次打電話詢問被告那裡有沒有（按第二級毒品），被告就懂了，打完電話後，如果被告說有，就騎機車去他家，抵達他家後，被告就直接交付毒品，渠不用等，被告與渠從未一起拿錢買過毒品等語。復於原審審理時證稱：第1次是96年2月6日下午4時39分許，在臺南縣關廟鄉恆生醫院外之000000000號公共電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，第2次是在同年3月1日下午5時許，騎車經過被告住處，直接向被告購買毒品等語。證人張志豐前後3次證述關於向被告購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、代價、數量、交易方式等內容，均大致相同，且與000000000號公共電話以及被告所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄記載互核相符，此有亞太公司檢送之通聯紀錄（原審卷第66至131頁）及中華電信公司於96年6月11日以服字第0960000399號函檢送之通聯紀錄（原審卷第205至208頁）各1份在卷可資憑佐。再參以證人張志豐於96年3月3日為警查獲時，經渠同意採集尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有臺南市警察局第五分局偵辦張志豐涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可憑（原審卷第24至25頁），益足證證人張志豐確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，渠所為前開購買第二級毒品甲基安非他命之證述，係屬證人張志豐親自經歷而非杜撰之事，是以證人張志豐前開證述，核與事實相符而可採信。
㈡雖證人張志豐於原審審理時證述：「（96年2月，被告乙○
○如何拿安非他命給你）他叫我等一下，會有朋友拿過來」、「（這次有無看到【朋友】來）沒有」、「（有無看到朋友拿過來）3月3日我被抓那一次，有看到朋友拿過來」、「（看到情形如何）朋友拿過來給乙○○，乙○○把錢交給他」、「（錢如何來）錢是我及乙○○的，我拿500元，乙○○好像也拿500元」等語，然證人張志豐亦證稱：「（你跟乙○○去買安非他命，他如何拿給你）我打電話給他，他就說等他朋友拿過去」、「（乙○○直接拿1小包給你）是」、「（你到了之後，乙○○就直接拿安非他命給你，或等人調貨）電話中他是說要等朋友拿過來」、「（你到了之後，乙○○就直接拿給你）是」、「（所以你打電話後就直接到乙○○家）因為乙○○叫我等，所以我會騎車亂逛」、「（你在偵查中說【不用等】）我的意思是說我是在外面等，但過去他家就不用等，直接拿」等語，換言之，證人張志豐第
1、2次向被告購買毒品時，雖聽聞被告告知要等朋友拿過來，但證人張志豐從未見過該名朋友送毒品過來至明，因此，由證人張志豐前開證述，尚無法證明被告確有向其他藥頭調毒品情節。縱使被告尚須向其他藥頭調取毒品，因證人張志豐未曾親自見聞，亦無從得知被告所調取之毒品數量、價格、品質等節，而得證明被告確實與證人張志豐合夥購買，或者未賺取差價而以原價轉讓毒品予證人張志豐。
㈢至於證人張志豐於原審審理時另證稱：「（你剛才說3月3日
，你向乙○○拿毒品時，有看到乙○○朋友拿毒品給他，是乙○○拿你的500元及自己的500元給他的朋友）是」、「（3月3日，你如何與乙○○聯絡）我打電話給乙○○，乙○○叫我去３Α網咖，我到時，他說要等朋友過來，我就先拿500元給乙○○。我拿完500元給乙○○後，朋友才來，他拿2包過來，乙○○就把其中1包交給我」等語。惟徵之被告為警查獲時，在其身上起出新臺幣500元紙鈔1張，此業經被告供述屬實，並有扣押書1紙在卷可按（警卷第7頁），則若證人張志豐前開證述屬實，應無自被告身上扣得證人張志豐所交付之500元紙鈔可能才是。
㈣參酌被告於原審審理時供述：交付予證人張志豐3次毒品，
都是伊與證人合夥購買者，因為不夠錢，其中1次是其打電話邀約證人合夥購買外，其餘2次都是證人先打電話聯絡，再由伊去網咖向朋友拿毒品並代墊價款後，再向證人收取價款等語，然相互核對被告與證人之前開陳述有下列不合情理之處：經查，被告既係因為錢不夠而與證人合夥購買，何以尚能為證人代墊金錢？之後再向證人收取價款？又若因被告錢不夠需與人合夥購買，理應由被告主動邀約證人一起合夥購買，豈會係由證人向被告聯絡表明要購買毒品後，被告才私下決定與證人合夥購買並向藥頭調貨？參以被告於96年3月3日為警查獲時，經其同意採集尿液送驗結果，呈安非他命類陰性反應，此有臺南市警察局第五分局偵辦乙○○涉嫌毒品案採驗尿液編號年籍對照表及詮昕公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（原審卷第26至27頁），及證人張志豐於原審審理時證述：96年3月3日向被告購買毒品時，並無發現被告有毒癮發作之情況，足證被告於96年3月3日為警查獲時回溯96小時內均無施用第二級毒品甲基安非他命之情，且出售毒品予證人張志豐時亦無毒品發作之現象，則被告應無需與證人張志豐合夥購買第二級毒品甲基安非他命之必要。再由被告於原審96年5月1日接押詢問時供稱：係將自己施用價值1000元之第二級毒品甲基安非他命中分1半給證人張志豐等語，並非與證人張志豐合夥購買後，將證人張志豐所購買之數量交付之等情，足見證人張志豐嗣於原審審理時所證關於被告係先向友人調貨，再交付毒品予渠之情節顯不可信。參諸證人張志豐前開證述，與被告於原審審理時所為之供述互有矛盾，除與常情有違外，亦無法證明被告係與證人張志豐合夥購買乙情，因此，證人張志豐前開證述委無採為有利被告之認定。
㈤又證人張志豐於原審審理時固證稱：「（你剛才說96年2月
份第1次時，拿500元給乙○○）我確定是拿ＤＶＤ播放器」云云，然觀之證人張志豐及被告於警詢、偵查歷次所為之陳述，從未提及證人張志豐曾以ＤＶＤ播放器抵償購買毒品之價金500元。另被告及其辯護人於原審準備程序時亦從未提出證人張志豐所交付之ＤＶＤ播放器作為證據方法，迄至原審審理時始提出，已滋疑義。況且縱然證人張志豐第1次向被告購買第二級毒品甲基安非他命係以ＤＶＤ播放器抵償價金500元，亦與證人張志豐所述係以相當價值之財物向被告購買第二級毒品甲基安非他命乙情相符，證人張志豐並非向被告無償受讓，自無損證人張志豐係以500元之代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實認定。至被告抗辯證人張志豐曾拿手機抵償毒品之價金500元乙節，業經證人張志豐於原審否認在卷，因此，亦難採為有利被告之認定，併予敘明。
㈥末查，證人張志豐雖於原審審理時證稱：「（你覺得乙○○
拿安非他命給你，有無賺取你的錢）應該不會」等語，然由證人張志豐從未親自見聞被告與其他藥頭調貨、交易過程，證人張志豐顯無從得知被告販入第二級毒品甲基安非他命之價格、數量等情，是以，前開證述僅為證人張志豐個人臆測之詞，故不足以為有利被告之認定。此外，被告於96年3月3日販賣予證人張志豐之第二級毒品甲基安非他命1包經警方測量含袋毛重為0．15公克，而為警同日在被告身上起出之第二級毒品甲基安非他命1包經警方以同一方法測量則含袋毛重0．187公克（嗣經原審函送鑑定，含袋驗餘淨重為0．
245公克，是本件自應以此淨重為諭知沒收之依據），兩者重量容有差異，若被告無營利之意圖，何以將數量較輕之1包販賣予證人。況參以前開證人張志豐於96年3月3日為警查獲之第二級毒品甲基安非他命1包，係以1包500元之價格向被告購得，足徵此項毒品之價格不低，且販賣第二級毒品甲基安非他命之最輕本刑為7年以上有期徒刑之罪，罪責非輕，而為警方嚴加查緝之重點，此乃眾所周知之事，而被告與證人僅係普通朋友，2人既非至親故交，被告應無甘冒受查緝之風險，又使自己吃虧之理，是應可認被告係從「量差」方式謀取利潤，足認被告具有營利之意圖至為明顯。
四、基上各節以觀，被告確有於犯罪事實欄所載時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張志豐之事實已然明確。此外，尚有扣案之500元紙鈔1紙、0000000000號行動電話ＳＩＭ卡1張及第二級毒品甲基安非他命1包（含袋驗餘淨重0．245公克）可資佐證，而扣案之前開毒品經原審囑託行政院衛生署管製藥品管理局以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）鑑定結果確含有第二級毒品甲基安非他命，此有該局96年6月4日管檢字第0960005473號鑑定書1紙在卷可按。綜上所述，本件事證甚明，被告犯行洵堪認定。
五、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣營利，是以，核被告前開所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而其於販賣前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告各次所犯販賣第二級毒品既遂3罪間，犯意各別，應予分論併罰。
六、按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項(共10款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。而新法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。復參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，而本案查得被告販賣第二級毒品之犯行僅3次，各次所得金額僅500元，且販毒之對象僅1人，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見被告犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，然其所犯販賣第二級毒品之法定最低刑為7年有期徒刑，情輕法重，若仍判處最輕之本刑，在客觀上顯足以引起一般同情，爰均依刑法第59條之規定，分別減輕其刑。
六、本件檢察官聲請移送併案審理部分（即96度偵字第10222號部分），與檢察官起訴部分屬同一事實，為同一案件，本院自當一併審究，併此敘明。
七、原審以被告所犯罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，按刑法第56條修正後之多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰，有最高法院96年度第9次刑庭決議可參。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第2項販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。茲原審認被告上開犯行係集合犯而論以一罪，自有不當。被告上訴意旨，空言否認犯罪，雖無理由，然原審既有上開不當之處，自應由本院予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告於警詢及偵查之初均坦承犯行，卻於偵查過程之後段及法院審理時矢口否認犯行，飾詞狡辯，犯後態度不佳，並斟酌被告為謀求私利，從事販賣毒品，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1件在卷可稽，素行尚可，及其智識程度、本件犯罪手段、販賣毒品之數量、次數、所得等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。末查扣案之第二級毒品甲基安非他命（含袋驗餘淨重0．245公克）1包係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，有前開行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書1份在卷可佐，應依前開條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。又扣案之行動電話ＳＩＭ卡1張屬被告所有且供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之工具，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。至扣案之500元紙鈔1張，為被告於96年3月3日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張志豐所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收。至被告於96年2月6日、3月1日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張志豐各1次，合計此部分販賣所得為1000元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國97年3月12日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年3月13日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。