裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2008號刑事判決
裁判日期：民國101年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2008號
101年度訴字第2157號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張志凱指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15909號），及追加起訴（101年度偵字第號18525號），本院判決如下：
主文張志凱犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑與從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年拾月，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、張志凱明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣海洛因及甲基安非他命、轉讓甲基安非他命。而分別為下列行為：
（一）張志凱見販賣海洛因有利可圖，竟基於販賣海洛因牟取利潤之犯意，持其所有之行動電話門號0000000000號自101年2月13日晚上8時43分許起至同年月日晚上10時14分許止與 溫育斌 持用之行動電話門號0000000000號聯繫碰面後，再由張志凱於同日晚上10時14分後某時許，在臺中市○○區○○路附近之某便利商店前，販賣海洛因半錢予溫育斌，溫育斌並當場交付新臺幣（下同）1萬1,000元予張志凱收受，而完成買賣毒品交易。
（二）張志凱見販賣甲基安非他命有利可圖，竟基於販賣甲基安非他命竟以營利之犯意，持其所有之行動電話門號0000000000號自101年5月5日晚上7時24分許起至同年月日晚上8時11分許止與 馮忠亮 （起訴書誤載為 彭忠亮 ）持用之行動電話門號0000000000號、室內電話00-00000000號聯繫碰面後，雙方於同日晚上8時20分許，在張志凱原位在臺中市○○區○○路與文心路交岔路口租屋處附近，約定交易價值2,000元之甲基安非他命，張志凱當場先交付價值1,000元之甲基安非他命1小包予馮忠亮，另約定其餘甲基安非他命待日後再行交付，馮忠亮則當場交付2,000元予張志凱收受，而完成買賣毒品交易。
（三）張志凱見販賣甲基安非他命有利可圖，竟基於販賣甲基安非他命竟以營利之犯意，持其所有之行動電話門號0000000000號自101年5月5日下午5時4分許起至同年月日下午5時10分許止與 游茗勛 使用之室內電話00-00000000號聯繫碰面後，再由張志凱於同日晚上7時30分許，在其原位在臺中市○○區○○路與文心路交岔路口租屋處附近，販賣0.5公克之甲基安非他命1小包予游茗勛，游茗勛並當場交付2,000元予張志凱收受，而完成買賣毒品交易。
（四）張志凱另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，自101年5月4日下午5時28分許起至同年月日下午5時32分許止，以其持用之行動電話門號0000000000號與 林杰成 使用之行動電話門號0000000000號聯絡後，2人於同年月日下午5時34分許，張志凱在其原位在臺中市○○區○○路與文心路交岔路口租屋處附近，無償提供約供施用1次份量之禁藥甲基安非他命予林杰成。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查起訴暨指揮臺中市政府警察局偵查追加起訴。
理由
壹、按一人犯數罪或數人共犯一罪均為相牽連案件，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第7條第1、2款、第265條第1項分別定有明文。本案起訴書於犯罪事實欄中，業已載明被告張志凱違反毒品危害防制條例之犯罪事實，自屬刑事訴訟法所定義之相牽連案件。
嗣檢察官就被告張志凱前揭涉案部分，於本案言詞辯論終結前追加起訴，合於刑事訴訟法第265條第1項之程序要件，本院自應合併審理。
貳、證據能力部分：
一、被告張志凱就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。本案證人溫育斌、馮忠亮、游茗勛、林杰成等人，分別就被告張志凱犯罪事實欄一之（一）至（四）部分犯行，皆於檢察官偵查時以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其等證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人等於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
三、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度臺上字第561號刑事判決闡述至明。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係源自合法監聽，依本院101年聲監字第000644號通訊監察書對被告張志凱所持用之行動電話門號0000000000號自101年5月4日至同年6月1日止進行監聽，有上開通訊監察書暨電話附表在卷可佐（見偵15909號卷第72頁正面至74頁正面），該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，再本案被告張志凱及指定辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院復於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。卷附之證人溫育斌、馮忠亮、游茗勛、林杰成分別於警詢中之證述，被告張志凱、指定辯護人均於本院審理期日言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院2008號卷第50頁正面），茲審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
五、另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。
該項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
叁、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告張志凱自偵查迄至本院準備程序及審理期日均坦承不諱（見偵15909號卷第197頁正背面、第209頁正背面；偵18525號卷第120頁正背面；本院2008號卷第29頁正面、第51頁正背面），並有本院核發之行動電話門號0000000000號之101年聲監字第000644號通訊監察書暨電話附表影本1份（見偵15909號卷第72頁正面至74頁正面）可佐。另有如下證據資料足資參佐：
1.犯罪事實欄一之（一），並據證人溫育斌分別於警詢及偵查中具結證稱：伊有於犯罪事實欄一之（一）所示之交易時間、交易地點、交易過程、以1萬1,000元之代價，向張志凱購買半錢海洛因等語（見偵15909號卷第52頁正面至41頁正面、第205頁正面至207頁正面）明確，復有證人溫育斌持用行動電話門號0000000000號自101年2月13日晚上8時43分許起至同年月日晚上10時14分許止與被告持用之行動電話門號0000000000號聯繫購買海洛因事宜之雙向通聯紀錄1份在卷可參（見偵15909號卷第152頁正面）。
2.犯罪事實欄一之（二），並據證人馮忠亮分別於警詢及偵查中具結證稱：伊有於犯罪事實欄一之（二）所示之交易時間、交易地點拿2,000元予張志凱，張志凱並當場拿價值1,00
0元之甲基安非他命1小包予伊，張志凱並跟伊說會另外補甲基安非他命予伊，但張志凱後來沒有補給伊等語（見偵15
909號卷第87頁正面至89頁正面、第113頁正面至114頁正面）綦詳，復有被告張志凱持用行動電話門號0000000000號自101年5月5日晚上7時24分許起至同年月日晚上8時11分許止與證人馮忠亮持用之行動電話門號0000000000號、室內電話00-00000000號聯繫購買甲基安非他命事宜之通訊監察譯文1份附卷可稽（見偵15909號卷第68頁正面）。
3.犯罪事實欄一之（三），並據證人游茗勛分別於警詢及偵查中具結證稱：伊有於犯罪事實欄一之（三）所示之聯繫時間，在電話中向張志凱表示要「41的一半」，即伊要向張志凱購買0.5公克的甲基安非他命，後來伊有於犯罪事實欄一之
（三）所示之交易時間、交易地點，以2,000元之代價，向張志凱購買0.5公克甲基安非他命1小包等語（見偵18525號卷第38頁正面至39頁背面、第113頁正面至114頁正面）甚明，復有被告張志凱持用行動電話門號0000000000號自10
1年5月5日下午5時4分許起至同年月日下午5時10分許止與游茗勛使用之室內電話00-00000000號繫購買甲基安非他命事宜之通訊監察譯文1份在卷可憑（見偵18525號卷第43頁正面）。
4.犯罪事實欄一之（四），並據證人林杰成分別於警詢及偵查中具結證稱：伊有於犯罪事實欄一之（四）所示之時間、地點、轉讓過程、自張志凱處受讓約供1次施用份量之禁藥甲基安非他命等語（見偵18525號卷第47頁正背面、第98頁背面至100頁正面），復有被告張志凱持用行動電話門號0000000000號自101年5月4日下午5時28分許起至同年月日下午5時32分許止與林杰成使用之行動電話門號0000000000號聯繫見面之通訊監察譯文1份附卷可佐（見偵18525號卷第52頁背面）。
（二）承上各節，足認被告張志凱之自白與事實相符，其上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、無償轉讓禁藥甲基安非他命之行為，要堪認定。
（三）查販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為上開各次販賣毒品海洛因予證人溫育斌、販賣毒品甲基安非他命予證人馮忠亮、游茗勛之犯行，均有收受對價，雖未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從明確察知其販賣毒品購入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間之差價，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告於販賣交付海洛因予證人溫育斌、販賣甲基安非他命予證人馮忠亮、游茗勛之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因、甲基安非他命交易之理。是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。再被告取得毒品海洛因、甲基安非他命之成本需費不貲，且被告與前揭證人之間，均無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之必要。是被告就如犯罪事實欄一之（一）所示販賣第一級毒品部分、犯罪事實欄一之（二）、（三）所示販賣第二級毒品部分，自有意圖營利之販賣第一、二級毒品之犯意及事實，亦可認定。
（四）綜上所述，被告前開各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均事證明確，其犯行堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）犯罪事實欄一之（一）部分：查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。核被告張志凱就犯罪事實欄一之（一）所示之犯行，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告張志凱基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）犯罪事實欄一之（二）、（三）、（四）部分：
1.按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣或轉讓；又甲基安非他命在內之安非他命類藥品，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。
而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告張志凱於本案犯罪事實欄一之（四）所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號刑事判決參照）。
2.核被告張志凱就犯罪事實欄一之（二）、（三）所示之犯行，均各係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.核被告張志凱於犯罪事實欄一（四）所示時、地，無償提供供約供1次施用份量之甲基安非他命予證人林杰成，所為係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告張志凱就犯罪事實欄一之（四）持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照）。
（三）被告就犯罪事實欄一之（一）所示販賣第一級毒品海洛因
1罪、犯罪事實欄一之（二）、（三）販賣第二級毒品甲基安非他命2罪、犯罪事實欄一之（四）轉讓禁藥甲基安非他命1罪，各次犯行間，均犯意各別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。
（四）被告就犯罪事實欄一之（一）至（三）犯行部分應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定；犯罪事實欄一之（四）犯行部分不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：
1.查被告就犯罪事實欄一之（一）所示販賣第一級毒品海洛因、犯罪事實欄一之（二）、（三）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，各於偵查及本院審理時均自白犯罪（見偵15909號卷第197頁正背面、第209頁正背面；偵18525號卷第120頁正背面；本院2008號卷第29頁正面、第51頁正背面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2.另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告就犯罪事實欄一之（四）轉讓甲基安非他命之犯行，既已優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述；雖被告就此部分亦於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號、99年度臺上字第15號刑事判決均足參照）。
（五）本案被告就犯罪事實欄一之（一）販賣第一級毒品犯行、犯罪事實欄一之（二）、（三）販賣第二級毒品犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被查獲之毒品下游者具體供出其供應人，俾進一步揪出其他正犯或共犯，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院101年度臺上字第4856、2426號、100年度臺上字第446號、100年度臺上字第1066號判決可參）。
2.惟查：
（1）被告雖於101年9月27日審理期日供稱：伊就犯罪事實欄一之（一）販賣海洛因予溫育斌之來源，係於賣給溫育斌同一天在大雅區清泉里向1個叫「舊桑」的人拿的等語（見本院2008號卷第51頁背面至52頁正面）。被告固指出「舊桑」之人，然是否為被告張志凱所犯本案犯罪事實欄一之（一）之上源，目前尚經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官積極偵查中，尚未查獲乙情，此經臺灣臺中地方法院檢察署以101年9月14日中檢輝露101偵15909字第099402號函覆本院在卷（見本院2008號卷第38頁正面）。是本案被告就犯罪事實欄一之（一）販賣第一級毒品犯行部分，未有毒品危害防制條例第17條第
1項之情形，而得以據該規定邀減輕或免除其刑之寬典。
（2）另被告張志凱於101年7月17日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官供述其販賣之甲基安非他命係購自案外人劉清軒，此有訊問筆錄附卷可參（見偵15909號卷第198頁正背面），經該署以101年度偵字第17709、17950號案偵辦後，查獲案外人劉清軒於101年5月5日晚上11時30分許，在臺中○○○區○○路與文心路交岔路口附近，以1,500元價格，販賣甲基安非他命1包予被告，乃以案外人劉清軒涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，提起公訴在案等事實，有上開案件之起訴書1份在卷可憑（見本院2008號卷第43頁正面至45頁正面）。從而，被告就犯罪事實欄一之（二）販賣第二級毒品犯行部分，因其該次犯罪時間為101年5月5日晚上8時20分許，係於前揭案外人劉清軒於
101年5月5日晚上11時30分許販賣甲基安非他命予被告之前，即欠缺先後且相當之因果關係，其來源無可認係源自案外人劉清軒。況被告與案外人劉清軒於101年
5月5日晚上11時30分許之交易行為，自100年5月4日上午10時許起已遭監聽而為警發現，警嗣於101年7月10日警詢中提示通訊監察譯文以供被告確認，此有本院核發之101聲監字第000644號通訊監察書、內政部警政署保安警察第三總隊通訊監察譯文報告表、被告於10
1年7月4日調查筆錄各1份可佐（見偵15909號卷第
72頁至74頁、第28頁、第20頁），是被告於警詢供出其於101年5月5日晚上11時30分許與案外人劉清軒之交易第二級毒品行為前，警已藉通訊監察譯文之確切證據，足以合理懷疑被告與案外人劉清軒上開交易。是被告此部分犯行與上揭條例第17條第1項所規定要件不合，自無可依該條項規定減免其刑。公訴人於101年度偵字第15909號起訴書核犯法條欄認被告就犯罪事實欄一之（二）所示犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，容有誤會。
（3）至於被告於本院審理期日稱：伊販賣予游茗勛甲基安非他命之來源亦是向劉清軒購買，但伊忘記是何時購買，（後改稱）是於101年4月29日或30日向劉清軒購買等語（見本院卷第52頁），惟目前尚經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中，毒品上手尚未查獲乙情，亦經臺灣臺中地方法院檢察署以101年9月19日中檢輝露101偵15909字第100891號函覆本院在卷（見本院2008號卷第46頁正面）。是本案被告就犯罪事實欄一之（三）販賣第二級毒品犯行部分，未因被告供述毒品來源而為警或檢察官查獲其他正犯，亦未有毒品危害防制條例第17條第1項之情形，而得以據該規定邀減輕或免除其刑之寬典。
（六）又被告就犯罪事實欄一之（一）販賣第一級毒品犯行適用刑法第59條規定；被告就犯罪事實欄一之（二）、（三）販賣第二級毒品犯行及就犯罪事實欄一之（四）轉讓禁藥即第二級毒品部分不符刑法第59條規定：
1.按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
2.查被告張志凱就犯罪事實欄一之（一）所示，販賣第一級毒品海洛因1次予證人溫育斌，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，惟本院念其因一時貪念，販賣海洛因之對象僅有1人，販賣價格非鉅，致罹重典，相對於中盤、大盤販賣整批大量毒品海洛因者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，雖其該次販賣海洛因犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，倘仍處以減輕後之最低刑度（有期徒刑15年），依社會一般觀念仍有情輕法重之虞，堪認被告此部分之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑【被告就犯罪事實欄一之
（一）販賣第一級毒品犯行，有二種減輕其刑事由，爰依法先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依刑法第59條遞減其刑】。
3.另被告就犯罪事實欄一之（二）、（三）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，本院綜合各情，認被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，尚難謂有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑。
4.被告就犯罪事實欄一之（四）所示之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑2月，無法重情輕之情形可言，亦核無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
（七）爰審酌海洛因、甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有、販賣、轉讓之毒品（甲基安非他命同時為禁藥），被告竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，圖一己私人經濟利益，任意將海洛因、甲基安非他命販賣予他人，並率將甲基安非他命無償提供證人林杰成施用，致使買受、受轉讓之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安，助長毒品流通，實值非難；再參以被告犯罪動機、目的、手段、各次販賣金額、數量、犯罪所得，及被告於犯罪後對於各次販賣毒品犯行均坦承之態度、智識程度等一切情狀，就其所犯上開4罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限再按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題【最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照】。
（二）經查：
1.未扣案行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告張志凱所持有供本案各次犯行聯繫所用之物，業據被告張志凱供述屬實（見本院卷第52頁正面），並有卷附通訊監察譯文可佐，故該支行動電話手機（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於犯罪事實欄一之（一）販賣第一級毒品、犯罪事實欄一之（二）、（三）販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。另基於法律不能割裂適用之原則，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告犯罪事實欄一之（四）轉讓禁藥犯行主刑項下，宣告沒收。
2.被告就其販賣第一級、第二級毒品所得【各次交易所得金額詳如犯罪事實欄一之（一）至（三）所示】，則屬被告因犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪所得之財物（合計1萬5,000元），雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定，各於其就犯罪事實欄一之（一）至（三）所示罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則各以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中華民國101年10月18日
刑事第十庭審判長法官黃家慧
法官黃齡玉法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉燕蓉中華民國101年10月18日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬───────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼─────┼───────────────┤│一│犯罪事實欄│張志凱販賣第一級毒品，處有期徒│││一之（一）│刑捌年，未扣案之販賣第一級毒品││││所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；未扣案之行動電話壹支（含││││行動電話門號0000000000號之SIM││││卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼───────────────┤│二│犯罪事實欄│張志凱販賣第二級毒品，處有期徒│││一之（二）│刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；未扣案之行動電話壹支（含││││行動電話門號0000000000號之SIM││││卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼───────────────┤│三│犯罪事實欄│張志凱販賣第二級毒品，處有期徒│││一之（三）│刑叁年捌月，未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之；未扣案之行動電話壹支（含││││行動電話門號0000000000號之SIM││││卡壹張）沒收，如全部或一部不能││││沒收時，追徵其價額。│├─┼─────┼───────────────┤│四│犯罪事實欄│張志凱明知為禁藥而轉讓，處有期│││一之（四）│徒刑伍月，未扣案之行動電話壹支││││（含行動電話門號0000000000號之││││SIM卡壹張）沒收。│└─┴─────┴───────────────┘