裁判字號：最高法院102年台上字第1763號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七六三號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告張志凱上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月十六日第二審判決（一○一年度上訴字第一八九三、一八九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第一五九○九號，追加起訴案號：一○一年度偵字第一八五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對於原判決事實欄一、㈢所示，上訴人即被告（下稱被告）張志凱販賣甲基安非他命予 游茗勛 部分，上訴意旨略稱：原判決關於被告上開犯行部分，係認定被告於民國一○一年五月五日晚上七時三十分許，在台中市○○區○○路與文心路交岔路口附近，販賣甲基安非他命予游茗勛。然依另案台灣台中地方法院檢察署檢察官一○二年度偵字第二○七號（被告為張朝慶）起訴書之記載，本案被告係於同日晚上十一時八分許，先以行動電話與張朝慶聯絡洽妥毒品交易事宜後，由張朝慶要求綽號「 阿欽 」之不詳姓名男子，於同日晚上十一時三十分許，在台中市○○區○○路某處，將價值新台幣（下同）二千元之甲基安非他命交付予本案被告。則本案被告上開販賣予游茗勛之甲基安非他命，其來源顯非購自於綽號「舊桑」之張朝慶，本案被告就該部分並未供出毒品之來源，應無毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑規定之適用。乃原審就上情未詳予調查釐清，即逕援引台灣台中地方法院檢察署一○一年十二月二十五日中檢輝露一○一偵一五九○九號函及公務電話記錄（下稱台中地檢署函文及電話記錄），依上開規定對被告予以減輕其刑，於法有違等語。被告張志凱上訴意旨略稱：被告於犯後坦承犯行，並供出毒品來源因而查獲，犯罪後態度良好，且家有老父及幼子待扶養，聲請本院依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於原判決事實欄一、㈠所示時、地，販賣海洛因予 溫育斌 ，及於原判決事實欄一、㈡、㈢所示時、地，分別販賣甲基安非他命予 馮忠亮 、游茗勛。暨於原判決事實欄一、㈣所示時、地，轉讓禁藥甲基安非他命予 林杰成 等情。因而撤銷第一審關於原判決事實欄一、㈢、㈣所示，即販賣、轉讓甲基安非他命予游茗勛、林杰成部分之判決，就上開部分改判論處被告販賣第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）及明知為禁藥而轉讓罪刑；另維持第一審關於原判決事實欄一、㈠、㈡所示，即販賣海洛因、甲基安非他命予溫育斌、馮忠亮，論處上訴人販賣第一級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑）及販賣第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，量處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回被告就該部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明被告於檢察官偵查及事實審法院審理中自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。被告於檢察官偵查中即供述：「……我都向他（即張朝慶）購買安非他命」（見一○一年度偵字第一五九○五號卷第一九八頁背面），即陳述其向張朝慶購買甲基安非他命，非僅一○一年五月五日晚上十一時三十分許一次。又被告於警詢及檢察官偵查中，並先後提供「舊桑」（即張朝慶）之相關資料，供警方及檢察官調查（見一○一年度偵字第一八五二五號卷第二十頁、第一二○頁）。原審基上各情並參照台中地檢署函文及電話記錄，內載張朝慶販賣予被告之毒品係甲基安非他命（見原審卷第七十四頁）等情，據以認定被告就原判決事實欄一、㈢所示部分毒品之來源，於警方及檢察官未有任何情資或線索，得悉綽號「舊桑」之張朝慶涉有販賣甲基安非他命嫌疑前，主動向警方供出其此部分之毒品來源係張朝慶，檢察官並因而查獲張朝慶，自應依毒品危害防制條例第十七條（第二項及）第一項之規定，遞減輕其刑等情（見原判決第十四頁第六至十五行），係屬事實審法院採證認事職權之適法行使。檢察官於原審審理中，並未主張有其上訴意旨所載之事實，復於原審之審判長依法調查證據，提示被告相關筆錄及台中地檢署函文及電話記錄時，均明白表示「沒有意見」（見原審卷第八十一頁背面、八十二頁）。另原審之審判長於審判期日，復已訊問「尚有何證據請求調查」？檢察官答稱「沒有」，有原審審判筆錄之記載可憑（見原審卷第八十二頁背面）。檢察官待上訴本院後，始指稱原審就其上訴意旨所載各情未為調查，即就被告如原判決事實欄一、㈢所示犯行部分，逕依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，於法有違云云。係在法律審任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決就被告如原判決事實欄
一、㈠所示，即販賣海洛因予溫育斌部分，已依刑法第五十九條之規定，對被告予以酌量減輕其刑（見原判決第十六頁第二十九行至第十七頁第十行）。原判決並已說明被告如原判決事實欄一、㈡所示，即販賣甲基安非他命予馮忠亮部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定予以減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑三年六月；如原判決事實欄一、㈢所示，即販賣甲基安非他命予游茗勛部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項之規定予以遞減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑一年二月；如原判決事實欄一、㈢所示，即轉讓禁藥甲基安非他命予林杰成部分，其法定最輕本刑為有期徒刑二月，經綜合參酌一切情狀，尚難認被告上開部分之犯行，有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核無刑法第五十九條規定之適用等情明確（見原判決理由欄叁、二、㈦、２、３）。被告上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘。且其上訴意旨係聲請本院依上開規定對其酌量減輕其刑，並非以原判決違背法令為理由。檢察官及被告之上訴均不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月十日
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