裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1893號刑事判決
裁判日期：民國102年01月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1893號上訴人即被告 張志凱 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
1年度訴字第2008、2157號中華民國101年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第15909號，追加起訴案號101年度偵字第18525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國一○一年五月五日販賣第二級毒品甲基安非他命予 游茗勛 部分，及於民國一○一年五月四日轉讓禁藥甲基安非他命予 林杰 成部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
張志凱販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月。
其餘上訴駁回。
張志凱第二項撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事實
一、張志凱明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，並以其所有之內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話為聯絡工具（未扣案），分別為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及轉讓禁藥甲基安非他命行為：
㈠張志凱持其所有之行動電話門號0000000000號行動電話自民
國101年2月13日晚上8時43分許起至同日晚上10時14分許止與 溫育斌 持用之行動電話門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚上10時14分後某時許，在臺中市○○區○○路附近之某便利商店前，由張志凱販賣第一級毒品海洛因半錢予溫育斌，溫育斌並當場交付新臺幣（下同）1萬1,000元予張志凱收受。
㈡張志凱持其所有之行動電話門號0000000000號行動電話自10
1年5月5日晚上7時24分許起至同日晚上8時11分許止與 馮忠亮 （起訴書誤載為 彭忠亮 ）持用之行動電話門號0000000000號行動電話、室內電話00-00000000號聯繫碰面後，雙方於同日晚上8時20分許，在臺中市○○區○○路與 文心 路交岔路口張志凱租屋處附近見面，約定交易價值2,000元之甲基安非他命，張志凱當場先交付價值1,000元之甲基安非他命1小包予馮忠亮，另約定其餘甲基安非他命待日後再行交付（積欠之毒品迄今仍未交付），馮忠亮則當場交付2,000元予張志凱收受。
㈢張志凱持其所有之行動電話門號0000000000號行動電話自10
1年5月5日下午5時4分許起至同日下午5時10分許止與游茗勛使用之室內電話00-00000000號聯繫碰面後，於同日晚上7時30分許，在臺中市○○區○○路與文心路交岔路口張志凱租屋處附近，由張志凱販賣0.5公克之甲基安非他命
1小包予游茗勛，游茗勛並當場交付2,000元予張志凱收受。
㈣張志凱另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年5月
4日下午5時34分許，在臺中市○○區○○路與文心路交岔路口張志凱租屋處附近，由張志凱無償提供約供施用1次份量之微量禁藥甲基安非他命予 林杰成 施用。
二、嗣為警循線查獲上情，張志凱於偵、審中自白上開犯行，並供出販賣予游茗勛部分（即上開事實一、㈢部分）之第二級毒品甲基安非他命之毒品來源，因而查獲 張朝慶 （綽號「舊桑」）販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查起訴暨指揮臺中市政府警察局偵查追加起訴。
理由
壹、程序部分：按一人犯數罪或數人共犯一罪均為相牽連案件，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪追加起訴，刑事訴訟法第7條第1、2款、第265條第1項分別定有明文。本案起訴書於犯罪事實欄中，業已載明上訴人即被告張志凱（下稱被告）違反毒品危害防制條例之犯罪事實，自屬刑事訴訟法所定義之相牽連案件。嗣檢察官就被告前揭涉案部分，於本案言詞辯論終結前追加起訴，合於刑事訴訟法第265條第1項之程序要件，本院自應合併審理。
貳、證據能力部分：
一、被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第15
6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事（見本院卷第64頁背面），且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。
本案證人溫育斌、馮忠亮、游茗勛、林杰成於警詢時所為證述，雖屬審判外之陳述，然檢察官、被告及其之辯護人於本院準備程序時均陳明同意作為證據（見本院卷63頁），且檢察官、被告及其之辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，又為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人溫育斌、馮忠亮、游茗勛、林杰成於檢察官偵查中所為之結證陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告及其辯護人，亦未釋明上開證人於偵查中之結證供述有顯不可信之情況；又檢察官、被告及其辯護人亦陳明同意證人溫育斌等人偵查中之證述作為證據（見本院卷第63頁），被告並聲明捨棄傳喚證人溫育斌等人（見本院卷第63頁正、反面），是其等於檢察官偵查中之證述，自均有證據能力。
四、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度台上字第2016號判決參照）。本案關於被告與證人馮忠亮、游茗勛間監聽錄音內容，係因內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊認被告有販賣毒品罪嫌，涉犯毒品危害防制條例第4條之罪嫌，而向原審法院聲請對被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經原審法院核發通訊監察書，有原審法院101年度聲監字第000644號通訊監察書足憑（見偵15909號卷第72至74頁）。上開司法警察機關既係以被告涉犯毒品危害防制條例第4條之罪名聲請通訊監察，屬於通訊保障及監察法第
5條第1項規定得受監察之犯罪，且經法院審理時踐行提示並告以要旨之程序，檢察官、被告、辯護人均無意見，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
五、另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。
該項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵15909號卷第197頁、第209頁；偵18525號卷第120頁背面、原審2008號卷第29、51頁、本院卷第62頁背面、83頁），且有如下證據資料足資參佐：
㈠被告販賣第一級毒品海洛因予溫育斌部分：
如事實欄一之㈠之犯罪事實，並據證人溫育斌分別於警詢及偵查中證稱：伊有於事實欄一之㈠所示之交易時間、交易地點、交易過程、以1萬1,000元之代價，向張志凱購買半錢海洛因等語（見偵15909號卷第52頁、第205頁背面至206頁）明確，復有證人溫育斌持用行動電話門號0000000000號行動電話自101年2月13日晚上8時43分許起至同日晚上10時14分許止，與被告持用之行動電話門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜之雙向通聯紀錄1份在卷可參（見偵15909號卷第152頁），核與被告供述相符（見偵15909號卷第209頁），足認證人溫育斌之證述與事實相符，應堪採信。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予馮忠亮部分：
如事實欄一之㈡之犯罪事實，並據證人馮忠亮分別於警詢及偵查中證稱：伊有於犯罪事實欄一之㈡所示之交易時間、交易地點拿2,000元予張志凱，張志凱並當場拿價值1,000元之甲基安非他命1小包予伊，張志凱並跟伊說會另外補甲基安非他命予伊，但張志凱後來沒有補給伊等語（見偵15909號卷第88至89頁、第113頁背面）綦詳，核與被告供述相符（見偵15909號卷第197頁）。而被告以其所持用之門號0000000000號行動電話，確於101年5月5日晚上7時24分許起至同日晚上8時11分許止，與證人馮忠亮持用之門號0000000000號行動電話、室內電話00-00000000號，有下列聯絡毒品交易之通話及簡訊，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見偵15909號卷第68頁）1份附卷可稽。茲敘述如下：
⒈101年5月5日晚上7時24分許之通話內容：
張志凱：怎樣？馮忠亮：你那裡現在有嗎？張志凱：有啊！馮忠亮：有，現？張志凱：嘿呀，每天都嘛有，那一天沒有的。
馮忠亮：你人在哪？市區嗎？張志凱：嘿呀。文心、 崇德 。
馮忠亮：崇德那？張志凱：嗯，崇德路跟文心路啊。
馮忠亮：吼。
張志凱：等你喔。
馮忠亮：啊？張志凱：我等你。
馮忠亮：好啦好拉。
張志凱：好。
⒉101年5月5日晚上7時28分許之通話內容：
張志凱：喂。
馮忠亮：我到，我傳簡訊，我電話不能講話。
張志凱：好～好。
⒊101年5月5日晚上8時8分許馮忠亮傳送之簡訊內容：
我到了加油站對面。
⒋101年5月5日晚上8時10分許馮忠亮傳送之簡訊內容：
加油站斜對面的微笑運動用品社。
⒌101年5月5日晚上8時11分許馮忠亮傳送之簡訊內容：
到了。
足認證人馮忠亮之證述與事實相符，應堪採信。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命予游茗勛部分：
如事實欄一之㈢之犯罪事實，並據證人游茗勛分別於警詢及偵查中具結證稱：伊有於犯罪事實欄一之㈢所示之聯繫時間，在電話中向張志凱表示要「41的一半」，即伊要向張志凱購買0.5公克的甲基安非他命，後來伊有於事實欄一之㈢所示之交易時間、交易地點，以2,000元之代價，向張志凱購買0.5公克甲基安非他命1小包等語（見偵18525號卷第38至39頁、第76頁背面）甚明，核與被告供述相符（見偵1590
9號卷第197頁）。而被告以其所持用之門號0000000000號行動電話，確於101年5月5日下午5時4分許、同日下午
5時10分許，與證人游茗勛持用之室內電話00-00000000號，有下列聯絡毒品交易之通話，此有上開電話間之監聽錄音譯文（見偵18525號卷第43頁）1份附卷可稽。茲敘述如下：
⒈101年5月5日下午5時4分許之通話內容：
游茗勛：你那裡現在方便嗎？張志凱：嘿呀，有。
游茗勛：Howmuch？有41號嗎？張志凱：要到41哦？這裡可能要等一下，現在沒有那麼多。
游茗勛：41的一半？張志凱：差不多啦。
游茗勛：41一半差不多約喔？張志凱：嗯。
游茗勛：好，我現在過去。
張志凱：好～好。
游茗勛：我到了打給你。
⒉101年5月5日下午5時10分許之通話內容：
張志凱：喂。
游茗勛：我晚一點再過去喔，我先跟你講一下。
張志凱：好，怎樣？游茗勛：別人要處理，先給別人處理。
張志凱：好～好。
游茗勛：好OK好。
足認證人游茗勛之證述與事實相符，應堪採信。
㈣被告轉讓禁藥甲基安非他命予林杰成部分：
證人林杰成分別於警詢及偵查中證稱：伊有於犯罪事實欄一之㈣所示之時間、地點，從張志凱處受讓約供1次施用份量之禁藥甲基安非他命等語（見偵18525號卷第47頁、第98頁背面至99頁），核與被告供述大致相符（見偵18525號卷第
120頁背面），是證人林杰成此部分之證述，應堪採信。雖證人林杰成於警詢及偵查中另證稱：伊是以門號0000000000號行動電話SIM卡與張志凱交換甲基安非他命施用云云（見偵18525號卷第47頁、第98頁背面至99頁），惟被告於警詢中供稱：門號0000000000號行動電話SIM卡是伊以舅媽鄭秀珠名義申辦，已經使用5、6年等語（見偵15909號卷第18頁）；而被告早於101年2月13日間，即以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因半錢予溫育斌（即事實一之㈠部分），詳如前述；再參以本案承辦司法警察機關內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊發現被告持門號0000000000號行動電話為聯絡工具涉有販賣毒品罪嫌，而於101年5月4日向原審法院聲請對被告使用之門號0000000000號行動電話通訊監察，經原審法院核發通訊監察書，有原審法院101年度聲監字第000644號通訊監察書足憑（見偵15909號卷第72至74頁），足認被告於101年2月13日前即已使用門號0000000000號SIM卡，故證人林杰成證述：
於101年5月4日以門號0000000000號行動電話SIM卡與張志凱交換甲基安非他命施用云云，顯與事實不符，不足採信。故被告應係無償轉讓微量禁藥甲基安非他命予證人林杰成施用。
㈤另目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分
多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月
2日管檢字第00000000000號函參照）；且被告亦供稱：伊不能區分第二級毒品甲基安非他命與安非他命之不同等語（見本院卷第62頁背面）。準此，因被告及證人馮忠亮、游茗勛、林杰成等人不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是其證述購買、轉讓之毒品為安非他命部分，應屬誤認，而依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告所販賣之第二級毒品應為甲基安非他命、轉讓之禁藥為甲基安非他命，併此敘明。
㈥再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本案販賣第一、二級毒品之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣毒品時，確有從中賺取買賣價差，而有營利之意圖甚明。
㈦綜上所述，足認被告不利於己之自白與事實相符，應堪採信
，被告前開各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、及轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均事證明確，其犯行堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品。核被告就事實欄一之㈠所示之犯行，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告就事實一之㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命犯行，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所規定之第二級毒品，不得持有、販賣或轉讓；然甲基安非他命在內之安非他命類藥品，亦為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告於本案事實欄一之㈣所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。故核被告於事實欄一之㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行（因甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但其持有部分仍違反毒品危害防治條例第11條第2項之罪，故持有甲基安非他命部分仍應論處），為其轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院98年度台上字第5362號判決參照）。
㈣被告所犯上開4罪，各次犯行間，均犯意各別，行為互殊，，應予分論併罰。
㈤按刑有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71
條第2項定有明文。茲就本件適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定分述如下（應先適用第2項「減輕其刑」規定減刑後，再適用第1項「減輕或免除其刑」規定遞減之，最高法院99年度台上字第203、1380、5314號判決參照）：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就事實欄一之㈠所示販賣第一級毒品海洛因、事實欄一之㈡、㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，各於偵查及法院審理時均自白犯罪不諱（見偵15909號卷第197頁、第209頁、原審2008號卷第29、51頁、本院卷第62頁背面、83頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉另按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，減輕或免除其刑。
指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上7606判決要旨參照）。查被告於為警查獲後，就事實一之㈢部分販賣予游茗勛之甲基安非他命來源，在檢警未有任何情資或線索得悉綽號「舊桑」之張朝慶涉有販賣毒品甲基安非他命嫌疑前，主動向警方供出此部分之毒品來源為綽號「舊桑」之張朝慶，因而為檢察官查獲等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年12月25日中檢輝露101偵15909字第135969號函及本院公務電話記錄各1份附卷可稽（見本院卷第72、74頁），故就事實一之㈢部分，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑（因同時有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，得減至3分之2）。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至
第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法用意旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫，而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第2752號判決參照）。本案被告就事實一之㈠販賣第一級毒品海洛因部分供稱毒品來源為綽號「舊桑」之張朝慶；就事實一之㈡販賣第二級毒品甲基安非他命部分供稱毒品來源為 劉清軒 等語（見偵15909號卷第198頁、第209頁背面），然臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所查獲綽號「舊桑」張朝慶之犯行為販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命，並未查獲綽號「舊桑」之張朝慶涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，有本院公務電話記錄附卷足憑（見本院卷第74頁）；另臺灣臺中地方法院檢察署亦於101年12月26日以中檢輝露101偵15909字第136722號函覆稱：「被告張志凱供出毒品來源劉清軒部分，本署未因而查獲。」等語，有該函文1紙在卷可憑（見本院卷第73頁）。故就事實一之㈠、㈡部分，本案既無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，顯與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無從適用該條項對被告減免其刑，併此敘明。
㈥又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用
。被告轉讓未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量之甲基安非他命予證人林杰成，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑，詳如前述。雖被告就轉讓甲基安非他命予證人林杰成部分，於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院100年度台上字第2323號判決意旨參照），亦予敘明。
㈦復查被告就事實欄一之㈠販賣第一級毒品罪部分適用刑法第
59條規定減輕其刑，但被告就事實欄一之㈡、㈢販賣第二級毒品罪及就事實欄一之㈣轉讓禁藥罪部分，不符刑法第59條規定：
⒈按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度台上字第1862號、95年度台上字第6157號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑（除併科罰金刑部分外）為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，被告就事實一之㈠販賣第一級毒品之犯行，前雖已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之規定之適用，顯然有失衡平，亦難期可達毒品危害防制條例為鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，販賣所得則於1萬1,000元，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，縱令上開事實一之㈠販賣第一級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，倘仍科處法定最低刑，仍屬情輕法重。是衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就事實一之㈠所犯販賣第一級毒品罪部分，予以酌量再遞減其刑。
⒉另被告就事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命
犯行，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月；另被告就事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑1年2月，本院綜合各情，尚難謂有情輕法重之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不再依刑法第59條規定遞減其刑。
⒊被告就犯罪事實欄一之㈣所示轉讓禁藥犯行，其法定最輕
本刑為有期徒刑2月，無法重情輕之情形可言，亦核無刑法第59條規定之適用，併予敘明。
三、原判決就被告事實一之㈠、㈡部分所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經審理結果，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條等規定，並審酌海洛因、甲基安非他命均為法律嚴格禁止持有、販賣之毒品，被告竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，圖一己私人經濟利益，任意將海洛因、甲基安非他命販賣予他人，致使吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安，助長毒品流通，實值非難；再參以被告犯罪動機、目的、手段、各次販賣金額、數量、犯罪所得，及被告於犯罪後對於各次販賣毒品犯行均坦承之態度、智識程度等一切情狀，分別量處如原判決附表編號一、二所示之刑（含主刑及從刑）。並說明未扣案內置門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有且係供聯絡販毒交易之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各相關犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。被告販賣毒品，而獲取如原判決附表一編號一、二之部分之財物，業經收取而未經扣案，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。就該等部分，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告就此部分指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，其上訴為無理由，應予駁回。
四、原判決就被告所犯事實一之㈢所示販賣第二級毒品犯行、事實一之㈣所示轉讓禁藥犯行，認罪證明確而予科刑，固非無見。惟查㈠、就事實一之㈢所示販賣第二級毒品犯行部分，被告是否供出毒品來源因而查獲，臺灣臺中地方法院檢察署以101年9月14日中檢輝露101偵15909字第099402號函覆稱：「目前尚在積極偵查中」等語，有該署函文1份附卷可稽（見原審2008號卷第38頁），此攸關被告之權益甚鉅，原審未予詳查，遽行認定無毒品危害防制條例第17條第1項之情形，尚有未妥。㈡、就事實一之㈣所示轉讓禁藥犯行部分，證人林杰成於警、偵訊證稱：以行動電話SIM卡與被告交換甲基安非他命施用云云，證人林杰成並非證述無償受讓甲基安非他命，原審未於理由欄敘明證人林杰成何部分證述可採，何部分證述不可採，遽行認定證人林杰成證述與被告供述相符，顯與卷證資料不符；被告於轉讓禁藥即甲基安非他命前持有甲基安非他命犯行，為其轉讓禁藥即甲基安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪，詳如前述，然原審誤認「至於被告張志凱就犯罪事實欄一之㈣持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題。」（見原審判決第9頁），即有未合；被告並未持其所有門號0000000000號行動電話作為轉讓禁藥之聯絡工具（詳如後述），原審誤認被告以上開行動電話做為聯絡工具，並予沒收，亦有未合。被告上訴事實一之㈢部分為有理由，就事實一之㈣部分雖未指摘原判決此部分適用法律不當，然原判決就事實一之㈣既有上開未洽，有可議之處，依法自應由本院就就事實一之㈢、㈣部分暨其等定應執行刑部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命毒品戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣予施用毒品者，及無償轉讓證人林杰成施用，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告所販賣毒品之數量、所得，及犯後坦承犯行；再分別考量其素行、犯罪動機、手段及教育程度等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。未扣案行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），係被告所持有供事實一之㈢犯行聯繫所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第52頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實一之㈢販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一之㈢被告販賣毒品所得2000元，業經收取而未扣案，然屬被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應別依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告供稱：「…我與林杰成之通話內容沒有談論到轉讓甲基安非他命，是他到我家，他臨時跟我要我才給他的…」等語（見本院卷第62頁背面），再徵之101年5月4日下午5時28分許、同日下午5時32分許，被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林杰成使用之行動電話門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見偵18525號卷第52頁背面），其雙方之通話中，亦無足資認定有轉讓甲基安非他命之對話，故尚難認未扣案之門號0000000000號行動電話係供轉讓禁藥甲基安非他命之聯絡工具，本院自不得宣告沒收。
五、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院101年度台抗字第1591號判決參照）。被告犯販賣第一級毒品罪1次、販賣第二級毒品罪2次、轉讓禁藥罪1次，本院審酌被告所犯各罪分別判處有期徒刑5月至8年不等，被告所犯各罪，係在短時間內為之，雖各罪不符合於集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，然被告各次販賣毒品所得不高，販賣對象僅有3人，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大的販毒者而言，在整體犯罪的非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，在整體刑法目的及相關刑事政策上，仍希望在販賣毒品的重罪下，區隔出各個販毒者的實際惡性及實害程度，以符合輕重得宜，罰當其責的目的，兼顧刑罰衡平原則之前提下等情，依刑法第51條第5款之規定，本案被告所犯上開各罪，經本院撤銷改判部分及上訴駁回部份合併定其應執行刑有期徒刑9年。從刑部分，則依刑法第51條第9款之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國102年1月16日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官楊文廣上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國102年1月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。