裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第1119號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十七年度上訴字第一一一九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十七年三月二十四日第一審判決（民國八十七年度訴字第四五○號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十六年度偵字第二五七九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，免刑。扣案之海洛因陸小包（共淨重捌點柒捌公克、包裝重貳點貳玖公克）、大麻貳小包（共淨重壹點零伍公克、包裝重零點肆伍公克），沒收銷燬之；注射針筒壹支，沒收。
丙○○連續施用第二級毒品，免刑。扣案之安非他命陸小包（毛重伍點玖柒公克、驗後淨重肆點參玖公克），沒收銷燬之。
事實
一、丙○○曾於民國八十三年一月間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例罪等案件，經法院判處有期徒刑五年二月，執行後經裁定假釋中付保護管束，假釋期間，又犯肅清煙毒條例罪，被法院判處有期徒刑三年四月，復撤銷假釋而執行殘行，因未到案執行而為台灣彰化地方法院檢察署通緝。其不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十五年十二月十日起至八十六年十二月十四日止，連續在彰化縣和美鎮住處、台中縣市或台北地區不詳朋友處或其所駕駛途經道路之車內，以將第一級毒品海洛因粉末滲入香煙內點燃吸食及將海洛因粉末混合美娜水再填入注射針筒施打入人體之方式施用海洛因多次；另於上開時地，以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上並以火加熱使之產生白煙後以鼻吸入方式施用安非他命多次。迨至八十六年十二月十四日清晨七時五十五分許，丙○○夥同 王文秀 （由台灣板橋地方法院檢察署偵辦）駕駛車號00－0000號自用小客車，在國道中山高速公路泰安休息站服務區北上小型車停車場（臺中縣地區）被警當場查獲，並扣得丙○○非法持有之海洛因粉末三小包及安非他命一小包，並於內政部警政署國道公路警察局第三警察隊泰安小隊大樓一樓廁所內起獲丙○○所有於查獲前交付予王文秀保管持有，而王文秀趁查獲帶案調查如廁之際藉機丟棄之海洛因粉末三小包（鑑驗時與上開海洛因三小包混合，共淨重八．七八公克、包裝重二．二九公克）及安非他命五小包（鑑驗時與上開安非他命一小包混合，毛重五．九七公克、驗後淨重四．三九公克）、第二級毒品大麻二小包（淨重一．○五公克、包裝重○．四五公克，而該大麻二小包為丙○○於八十六年十一月下旬某日在彰化縣溪湖鄉向綽號「 阿勇 」男子購買上開毒品當時所附贈而非法持有預備供施用）及丙○○所有供注射海洛因用之注射針筒一支。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審法院判決。嗣由本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。於八十七年九月二十五日開始執行強制戒治，於戒治期滿三月後，因無繼續執行之必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十八年一月二十一日出所，至八十八年九月二十四日保護管束期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）對於右揭犯罪事實供承不諱，核與同案被告王文秀於警訊及偵查時供述之情節相符，復經警採取被告尿液送驗結果亦呈嗎啡及安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局檢驗結果報告書附卷足稽。又扣案之毒品及大麻經送法務部調查局鑑定結果分別為海洛因（驗後淨重八．七八克、包裝重二．二九公克）及大麻（驗後淨重一．○五公克、包裝重○．四五公克），扣案之結晶粉末六包經送台灣省政府警政廳刑事警察大隊鑑定結果為甲基安非他命（驗後餘重四．三九公克），此分別有法務部調查局鑑定通知書二紙及台灣省政府警政廳刑事警察大隊鑑驗通知書一紙附卷可憑。並有被告非法持有之毒品海洛因三小包及安非他命一小包、於為警查獲前寄藏於同案被告王文秀身上之毒品海洛因三小包及安非他命五小包、大麻二小包及被告所有用以注射毒品之注射針筒一支扣案可資佐證。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其同時持有第二級毒品大麻及第一級毒品海洛因之行為，係一行為而
犯數罪名，為想像競合犯，應依較重之持有第一級毒品海洛因之規定處斷。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為較高度之施用第一級、第二級毒品犯行所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品、第二級毒品行為，各犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意為之，均應依連續犯以一罪論。其施用第一級毒品、第二級毒品之行為，犯意各別，應分別論科。被告經本院依職權裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，有台灣台中看守所附設勒戒所八十七年九月十七日（八七）中所奕總字第三○八八號函送之證明書一份附卷可參。又經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年。於八十七年九月二十五日開始執行強制戒治，於戒治期滿三月後，因無繼續執行之必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於八十八年一月二十一日出所，至八十八年九月二十四日保護管束期滿。分別有本院裁定正本、戒治執行指揮書回證、台灣台中戒治所八十八年一月六日中戒教字第○○一一二號函暨所附資料、及該所八十八年一月二十一日中戒教字第○一○九六號函等附卷可稽，應依法為免刑之判決。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決容有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為免刑之判決。又扣案之上開毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之，注射針筒一支則為被告所有供犯罪所用之物，應併予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官吳火川
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國八十九年九月一日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｃ