裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第1008號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十七年度上訴字第一ОО八號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十六年訴字第五五一號八十七年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第五一九六號，移送併辦：八十七年度偵字第一七七０號、八十七年度偵字第三六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續施用第一級毒品，免刑。
扣案之勺子內第一級毒品海洛因之殘渣沒收銷燬之，勺子一支沒收。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期期徒刑三年二月確定，仍於假釋保護管束中，竟不知悔改，基於概括犯意，先於八十六年十月三日下午三時五十分許前五日內某時、在南投縣○里鎮○○路○段○○○號住處內，將第一級毒品海洛因羼入香煙之方式，施用海洛因一次，同年十月三日下午三時十分左右，為警在丙○○位於南投縣○里鎮○○路○段○○○號住處內查獲上情，並扣得殘留海洛因成分之勺子一支，嗣經台灣南投地方法院於八十七年二月二十五日判處有期徒刑三年三月，丙○○不思努力戒絕毒品，復於八十七年三月十一日下午十時前五日內某時，在不詳地點以不詳方法，施用每洛因一次，八十七年六月二十九日於本院審期間經裁定送觀察、勒戒，詎丙○○於到案執行觀察、勒戒前，又承上之概括犯意，於八十七年七月二十四日在南投縣埔里鎮恆吉巷七十一弄五號再以不詳方式，施用海洛因一次，嗣經送觀察勒戒，認有施用毒品傾向，八十七年八月十日經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，八十七年十二月二十二日裁定停止戒治，停止期間付保護管束，惟丙○○於八十八年一月十六、一月二十八日及二月十二日前五日內某時，又於不詳時地以不詳方法，連續施用海洛因毒品各一次，於八十八年一月十六日、一月二十八日及二月十二日保護管束中被採尿送驗檢出海洛因成分反應，再經本院於八十八年三月三日裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以戒治，因無繼續施用傾向，於八十九年一月二十六日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至期滿。
二、案經南投縣警察局埔里分局移請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及南投縣警察局草屯分局、南投縣警察局埔里分局移送台灣南投地方法院檢察署檢察官併案審理。
理由
一、被告潘炫秋於八十六年十月三日警訊時固坦承：以海洛因羼入香煙方式吸食海洛因一次，但其後於偵審程序均翻異前詞，失口否認有何施用海洛因毒品之犯行，辯稱：伊沒有再用云云，惟查被告於八十六年十月三日、八十七年三月十一日及同年七月二十四日為警查獲當時之採尿，經送南投縣衛生局檢驗結果均呈海洛因陽性反應，有南投縣衛生局八十六年十月十三日投衛局六字第一五一三七號、八十七年四月八日投衛局字六字第四八八一號、八十七年八月六日投衛局六字第一一八一六號尿液檢驗單各一份證，再被告於八十八年一月十八日、一月二十八日及二月十二日保護管束中經採尿送驗亦呈海洛因陽性反應，復有台灣南投地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表及濫用藥物尿液檢驗報告各三份附卷可稽，且被告於八十六年十月三日第一次為警查獲之尿液經原審送法務部調查局驗結果亦呈海洛因毒品反應，此外並有殘有海洛因成分之勺子一支附卷足稽，又初次吸食或施打煙毒麻醉藥品者，經人體代謝作用於八小時之內，即約有百分之八十之量排出，二十四小時之後，有約剩餘之百分九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器，仍可能被檢測出，此又有憲兵司令部八十年三月二十五日（80）鑑驗字第0999號函一分附於原審卷內足參，可見被告確有於事實欄所載時間施用毒品海洛因，空言辯解無非飾卸之詞，不足採信，其事證業臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告犯罪後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，0月000日生效。依該條例第二條第二項第一款、第十條第一項、第二十條第二項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，海洛因為第一級毒品，施用者經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，經再裁定施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再並交付保護管束期滿未經撤銷者，即應為之免刑之判決。比較新舊法，以新公布之毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用該條例。被告前後多次施用海洛因毒品，時間緊接、犯罪基本構成要件相當，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，應以毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之一罪處斷，其持有毒品之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。移送併辦有關被告施用海洛因毒品部分，與本案起訴之犯罪事實，因有裁判上一罪之連續犯關係，依法應併予審理，至於被告於本案第一次保護期間即：八十八年一月十六日、一月二十八日及同年二月十二日前五日內某時施用海洛因毒品之犯行，雖未據起訴，但因與已起訴及移送併辦部分均有連續犯之裁判上一罪關係，仍為起訴效力之所及，本院自應一併加以審理併此敘明。
三、原審依肅清煙毒條例第九條第一項規定，據以論罪科刑固非無見，惟原判決未及比較新舊法而適用有利於被告之新法，就移送併案及被告於八十八年一月十六日至同年二月十二日止，前後三次施用海洛因毒品之犯行部分亦未及審認，容有未洽，被告以不服原審判決提起上訴，雖未具體陳明事由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。惟被告潘炫秋經本院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，再經裁定銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，認無繼續施用毒品之傾向，再經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，已戒治期滿，依法應為免刑之諭知。扣案之殘留海洛因成分之勺子一支，其海洛因毒品部分，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段諭知沒收銷燬之，勺子一支則係被告所有供犯罪之用，併依三十八條第一項第二款宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第一項、第二項前段、第二十二條第一項、第二項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項、第二款判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃薰慧中華民國八十九年九月二日
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