裁判字號：臺灣臺中地方法院90年重訴字第134號民事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：履行協議等
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度重訴字第一三四號
原告甲法定代理人丁訴訟代理人庚被告己
丙戊兼右三人共同訴訟代理人乙右當事人間履行協議等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、原告：㈠被告第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商銀）應將原告所有台中市○區○
○段一小段第一─三、一─五、二─五地號土地，應有部分各八分之一，及其上第四一九建號建物所有權全部，共同使用部分第四二０建號應有部分一００分之一三，即門牌號碼台中市○○街○○號七樓房屋（下稱系爭不動產），於民國（下同）八十二年七月二十一日以台中市中山地政事務所八十二年西普字第七五七八號共同擔保設定之本金最高限額新台幣（下同）五百四十萬元之抵押權設定登記塗銷。
㈡被告己○○、丙○○、戊○○、乙○○○（下稱被告乙○○○等四人）應各給
付原告二十八萬七千五百元，及均自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第二項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被告負擔。
二、被告第一商銀：駁回原告之訴。
三、被告乙○○○等四人部分：原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔，並 陳明 如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、原告主張：㈠系爭不動產由原所有權人 陳浩洋 （已於八十三年二月六日死亡）於八十二年七月
二十一日向被告第一商銀設定本金最高限額五百四十萬元之抵押權（台中市中山地政事務所八十二年西普字第七五七八號），陳浩洋之繼承人已完全清償該筆抵押權債務，依民法第三百零七條之規定，抵押債務關係消滅者，其債權擔保之抵押權亦同時消滅。原告因繼承而為系爭不動產之所有權人，亦繼受原抵押關係為抵押義務人，自得本於抵押權之法律關係，及民法第七百六十七條之物上請求權，訴請第一商銀塗銷抵押權設定登記。
㈡原告與被告乙○○○等四人為陳浩洋之法定繼承人，於八十八年五月十五日就陳
浩洋所留之遺產分配合意訂有協議書，依協議書第二條明定：「關於附表一中八項不動產其中第四、六項由乙方（原告）分得，甲方（被告四人）並再給付乙方新台幣一百十五萬（應於遺產分割登記完畢十五日內付清），甲方並負責塗銷附表一第六項之抵押權」。雙方協議所約定關於附表一八項不動產其中第四、六項分割繼承登記於八十九年六月八日登記完畢，惟被告乙○○○等四人應於八十九年六月八日分割登記完畢十五日內付清原告一百十五萬元，迄今仍拒不給付，依民法第二百七十一條之規定，不論依繼承人之法定應繼分比例或平均分擔，原告得訴請被告乙○○○給付如聲明第二項所示之金額。
參、被告之抗辯：㈠被告第一商銀以：被告乙○○○係陳浩洋借款債務之連帶保證人，於八十九年五
月十二日至被告第一商銀處要求清償並取回清償證明等文件，被告第一商銀同意，並依被告乙○○○之請求及銀行慣例，交付有關文件交予被告乙○○○，依土地登記規則一百三十三條之規定，被告乙○○○即可持該相關文件逕行至地政事務所單獨申請塗銷登記，無須抵押權人會同辦理塗銷等語，作為抗辯。
㈡被告乙○○○等四人以：關於協議第二條一百十五萬元之給付期限，明定為「遺
產分割登記完畢十五日內付清」，並非特定之遺產登記完畢，乃指所有遺產均經分割登記完畢而言，陳浩洋所留遺產，有土地、房屋等不動產及股票，迄今尚有股票部分尚未登記完畢，原告自不得請求給付一百十五萬元；又辦理陳浩洋遺產之分割登記係委託代書辦理，當時言明辦理遺產分割登記必須分二階段進行，亦即第一階段將協議書第六條、第七條之土地辦理登記為分別共有，第二階段分割手續則言明分割共有物與股票分割一併完成，原告於被告乙○○○等四人備齊相關土地分割及股票分割之文件時，竟拒絕辦理土地分割，因而本件遺產既尚未分割完畢，則被告乙○○○四人依約無給付原告一百十五萬元之義務。
肆、兩造不爭執之事實：㈠陳浩洋於八十二年七月二十一日就系爭不動產向被告第一商銀設定本金最高限額五百四十萬元之抵押權，登記謄本上該抵押權設定現仍存在。
㈡陳浩洋於八十三年二月六日死亡。
㈢原告因繼承而為系爭不動產之所有權人。
㈣前開抵押債務，業經被告乙○○○於八十九年五月十二日向被告第一商銀清償，並取回清償證明等文件。
㈤原告與被告乙○○○等四人為陳浩洋之法定繼承人，於八十八年五月十五日就陳
浩洋所留之遺產分配合意訂有協議書，協議書第二條明定：「關於附表一中八項不動產其中第四、六項由乙方（原告）分得，甲方（被告四人）並再給付乙方新台幣一百十五萬（應於遺產分割登記完畢十五日內付清），甲方並負責塗銷附表一第六項之抵押權」。
㈥陳浩洋之遺產台中市○○區○○段第五０一地號、台中市○○區○○段第一六０
地號土地（即協議書第六條、第七條所載之不動產），業因分割繼承登記為原告應有部分五分之一，被告乙○○○等四人應有部分各五分之一。
伍、法院之判斷：㈠對於被告第一商銀部分：
①原告請求被告第一商銀塗銷系爭不動產最高限額抵押權設定，係以原告為系爭
不動產之所有權人，抵押權擔保之債務業經清償，從屬於債務之抵押權亦消滅為由，而本於抵押權設定關係及民法第七百六十七條之規定訴請原告塗銷。則本件應審究者，為系爭不動產抵押權及其擔保之債權是否業已消滅。
②按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」，民法第
三百零七條固定有明文，惟同法第七百四十九條規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」，該條之規定，即保證人之代位權（債之法定移轉），保證人向債權人清償主債務後，債權人對於主債務人之債權及擔保該債權之從屬權利（含抵押權）一併移轉於保證人，此場合之抵押權移轉為依法律規定所生之當然移轉，與民法第七百五十八條所定依法律行為而移轉之情形不同，不須登記即生效力。
③本件被告乙○○○係陳浩洋借款債務之連帶保證人（詳被告第一商銀提出之借
據），被告乙○○○清償債務後，依前開說明，被告第一商銀對於陳浩洋（由原告及其他繼承人連帶負給付義務）之債權應依法當然移轉於被告乙○○○，系爭不動產上之抵押權亦隨同移轉於被告乙○○○。即使認為被告乙○○○因繼承關係為陳浩洋借款債務之連帶債務人（民法第一千一百七十一條第一項），但依民法第二百八十一條規定：「連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息」、「前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之利益」，被告乙○○○依連帶債務人代位權之規定，仍依法取得被告第一商銀對於陳浩洋繼承人之債權及抵押權（被告乙○○○行使求償權之對象除原告外，尚有被告戊○○、丙○○、己○○）；至於被告乙○○○應否塗銷抵押權，則屬另一問題。被告第一商銀既已非抵押權人，被告第一商銀之擔保債權亦未消滅（僅係移轉，移轉前後有同一性），原告主張陳浩洋之貸款債務業已消滅，抵押權隨同消滅，被告第一商銀應塗銷抵押權設定登記云云，於法無據，應駁回之。
㈡對於被告乙○○○等四人部分：
①原告與被告乙○○○等四人協議書第二條明定：「關於附表一中八項不動產其
中第四、六項由乙方（原告）分得，甲方（被告四人）並再給付乙方新台幣一百十五萬（應於遺產分割登記完畢十五日內付清），甲方並負責塗銷附表一第六項之抵押權」，依上開約定，被告乙○○○等四人一百十五萬元之給付義務，應在「遺產分割登記完畢」完畢十五日內履行。而陳浩洋之遺產台中市○○區○○段第五０一地號、同段第一六０地號土地，業因分割繼承登記為原告應有部分五分之一，被告乙○○○等四人應有部分各五分之一，為兩造所不爭執。原告主張依上開土地分別共有之狀態，兩造遺產分割已登記完畢；被告則稱協議第六、七條所示之土地僅登記為雙方共有非屬「遺產分割登記完畢」，須俟該二筆土地再分割為兩宗獨立宗地方屬「遺產分割登記完畢」；則應審究者，為原告與被告乙○○○等協議所載「遺產分割登記完畢」之意義為何。
②原告主張前記兩筆土地經登記為原告及被告乙○○○等四人分別共有，即屬「
遺產分割登記完畢」，係以遺產由公同共有之狀態變更為分別共有，其共有之性質已有變更，屬於分割共有物方法之一種為由。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。本件依遺產分配協議書之記載：「緣立合約書人係陳浩洋先生之繼承人，就被繼承人陳浩洋先生之現存債務、不動產及動產部分如何分配及其他遺產分割相關事實，繼承人亦有約定之必要。鑒於上述，當事人同意條款如下：：：」，有關「陳浩洋現存債務、不動產及動產之分配」，均屬「遺產分割」之例示，而協議第六條、第七條則同為原告與被告乙○○○等四人「遺產分割」之協議內容，協議第二條既然使用相同之「遺產分割」字樣，則就文意之一致性言，第二條所指稱之「分割登記完畢」當係包括第六條、第七條所指之分割登記完畢而言；由此參照證人即參與原告與被告乙○○○等四人遺產分割協議之代書 林秀貞 證稱：「是的（八十八年五月十五日我受兩造辦理遺產分割登記），關於此部分我應該辦理查欠移轉登記、股票的繼承分割登記，關於不動產部分兩造於協議前已辦理繼承登記為公同共有，我就依協議將一部分不動產登記為分別共有」、「（協議第二條給付之期限）當初協議時在協議第六點、第七點所示之不動產，完成分割為共有人取得分割後各筆土地單獨所有權，始給付一百十五萬元，至於分割之方案由各共有人在辦理期間協商再將結果告訴我憑以辦理」、「有的（協議當時乙○○○堅持一定要在分別共有分割後才給付一百十五萬元），當時的確也有提到分割方案，被告稱願用抽籤的方式」等語（本院九十年五月十六日言詞辯論筆錄），亦明指系爭一百十五萬元應俟原告分割消滅協議第六條、第七條不動產分別共有狀態後才應給付，是依締約時兩造之真意，被告主張應俟原告消滅與被告乙○○○等四人分別共有狀態後才付給付一百十五萬元之義務一節，應屬可採。原告主張遺產分割業已登記完畢，尚難採信。
③本件遺產既尚未依協議分割登記完畢，從而，原告依協議第二條之約定，請求
被告給付如聲明第二項所示及金額，即無理由，應駁回之，其假執行之聲請亦併應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結論無影響，爰不一一贅述。
柒、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年六月六日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官王銘右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年六月六日~B法院書記官