裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國110年09月16日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第758號上訴人即被告甲○○選任辯護人 武燕琳 律師上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第812號中華民國110年4月27日第一審判決（追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含有第三級毒品之毒品咖啡包陸拾陸包（驗前總純質淨重合計約參拾貳點柒公克，含包裝袋陸拾陸個）均沒收之。
其他被訴轉讓偽藥罪部分，無罪。
事實
一、甲○○為○○企業社（址設雲林縣○○鎮○○路00號）負責人，並僱用 賴秉彰 （業經原審判處罪刑確定）等人，從事煙火施放、廟會活動安排等業務。甲○○明知甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得逾量非法持有。竟基於持有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮純質淨重5公克以上之犯意，於民國107年4月底某日（追加起訴書誤載為108年4月底某日），委請賴秉彰代為購買含有甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）事宜，賴秉彰乃透過通訊軟體微信之不詳社團，得知毒品咖啡包之販售價格，並由甲○○交付新臺幣（下同）1萬5,000元現金予賴秉彰，以為購買毒品咖啡包之費用。賴秉彰即於107年（追加起訴書誤載為108年）5月2日上午10時許為警搜索前之不詳時間，偕同甫受僱於○○企業社未久、擔任會計工作之不知情少年蔡○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），一同駕車前往國道清水休息站，向真實姓名年籍不詳之成年男子以1萬5,000元購得毒品咖啡包70包，並於當晚在○○企業社內交予甲○○。
嗣為警依法搜索○○企業社，在一樓辦公室由少年蔡○○負責保管鑰匙之辦公桌抽屜內，查獲毒品咖啡包共66包（甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約28.03公克、甲苯基甲胺戊酮之驗前總純質淨重約4.67公克），因而查悉上情。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官主動簽分偵查追加起訴。理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第83、141-142頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於本院時坦承不諱（本院卷第146-147頁），並有下列證據可資證明：
⒈證人賴秉彰於原審時（原審卷第65-95頁）、證人即少年蔡○○
於偵查、原審時（原審卷第183、274-282頁）之證詞。證人即員警劉○○於原審時（原審卷第283-287頁）之證詞。
⒉內政部警政署刑事警察局107年5月2日搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、扣押物收據各1份（原審卷第187-193頁）附卷可稽。又毒品咖啡包經送請鑑定結果：均檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-a-ethylaminopentiophenone、MEAPP）及甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD）等成分。
驗前總毛重545.83公克（包裝總重約78.54公克），驗前總淨重約467.29公克。測得甲苯基乙基胺戊酮純度約6%，甲苯基甲胺戊酮純度約1%。依據抽測純度值，推估甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重約28.03公克；甲苯基甲胺戊酮之驗前總純質淨重約4.67公克，有內政部警政署刑事警察局107年9月4日刑鑑字第1070071766號鑑定書1份（原審卷第195-196頁）在卷可按。
⒊毒品咖啡包共66包，扣案可證。
㈡依上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真
實。從而，本案事證明確，被告上開持有第三級毒品純質淨重逾量之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項業經修正公布，
自109年7月15日生效施行。修正後毒品危害防制條例第11條第5項將構成刑罰之持有第三級毒品標準由原本之「純質淨重20公克以上」降低為「純質淨重5公克以上」，法定刑則由原定之「三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，降低為「二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，本案被告持有之第三級毒品（毒品咖啡包），純質淨重已達20公克以上，無論依照新法或舊法，均應依上開規定論處（皆構成犯罪），然因修正後規定之法定刑度較低，經適用之結果，應以修正後之規定對被告較為有利，而應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項規定論處。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。
貳、無罪部分：
一、追加起訴意旨另以：被告甲○○為答謝賴秉彰協助購買毒品咖啡包，基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於取得毒品咖啡包後之不詳時間，在○○企業社，無償轉讓數量不詳之毒品咖啡包予賴秉彰施用。因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥（追加起訴書誤載為轉讓禁藥）罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。再按關於販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所以須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦為刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院105年度台上字第3314號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開轉讓偽藥罪嫌，無非係以被告之供述、證人賴秉彰之證述、扣案之毒品咖啡包66包為其論據。
訊據被告堅詞否認有何轉讓偽藥即毒品咖啡包之犯行，辯稱：我沒有請賴秉彰施用毒品咖啡包等語。辯護人則為被告辯護稱：被告未曾轉讓毒品咖啡包予賴秉彰施用，且本件僅有賴秉彰一人之證述，並無任何補強證據，更遑論賴秉彰前後之證述矛盾不一等語。
四、經查：㈠被告確有委請賴秉彰代為購買毒品咖啡包事宜，且賴秉彰於1
07年5月2日上午10時許為警搜索前之不詳時間，偕同不知情之少年蔡○○，一同駕車前往國道清水休息站，以被告所交付之1萬5,000元購得毒品咖啡包70包，並於當晚在○○企業社交予被告等情，業經本院認定如前。㈡證人賴秉彰於原審時固證稱：我不知道被告買毒品咖啡包的
用途，買了之後他就放在那邊了，當時因為我也有在喝咖啡包，就會跟他要幾包來自己喝。被告請我喝大概10包。（你買了70包，他請你喝10包，可是扣案的咖啡包有66包？）大概，他是拿散的給我，我沒有去算有幾包。（你買了70包，可是扣案的咖啡包有66包，你怎麼拿的到10包？）它是五包綁一起，他直接丟給我，我沒有去算實際的量。（你不確定是幾包，但是你買到的時候是70包？）對。（你也不確定你喝了幾包？）實際上應該沒有喝到那麼多等語（原審卷第90-91頁）。然本件總共購買70包，而遭扣案的毒品咖啡包計66包，被告焉能轉讓10包的毒品咖啡包予賴秉彰，足見證人賴秉彰之證詞，非無瑕疵。又本件除上開賴秉彰之證詞外，並無任何積極（補強）證據，可資佐證被告確有轉讓毒品咖啡包予賴秉彰之犯行。從而，尚難僅以證人即受讓者賴秉彰有瑕疵之單一指訴，在無其他積極證據可資證明之情形下，遽認被告確有為轉讓偽藥之犯行。
五、綜上所述，就被告涉犯轉讓偽藥之犯行，檢察官舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指轉讓偽藥犯行之心證程度。此外，復無其他積極證據足認被告有何轉讓偽藥之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。
參、本院撤銷改判之理由：
一、原判決以被告上開持有第三級毒品純質淨重逾量、轉讓偽藥之犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之
一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於原審時雖未坦承持有第三級毒品純質淨重逾量之犯行，然其事後已於本院審理時就此部分坦承不諱，表示認罪，頗具悔意，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。原審「未及審酌」上情，致量刑失之過重，容有未洽。
㈡原審未予詳究，而認被告所為已構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行，並予論罪科刑，尚有違誤。
㈢被告上訴意旨原否認持有第三級毒品純質淨重逾量之犯行，
雖無理由，惟其就持有第三級毒品純質淨重逾量部分，事後已坦承認罪，而以原審未及審酌上情致量刑過重；又被告就轉讓偽藥部分，執前開辯詞否認犯罪，據以指摘原判決不當，均有理由，故應由本院將原判決撤銷，就持有第三級毒品純質淨重逾量部分予以撤銷改判，且就轉讓偽藥部分為被告無罪之諭知。
二、爰審酌被告明知第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮為法所禁止逾量非法持有，竟無視政府之禁毒政策，持有逾量之第三級毒品供己施用，所為實有不該。兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），已於本院審理時坦承認罪，所持有第三級毒品之數量。暨被告自陳高中肄業之智識程度，從事白牌車司機，月入4至5萬元，未婚，尚無子女等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、扣案之毒品咖啡包66包（驗前總純質淨重合計約32.7公克），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另盛裝前揭毒品咖啡包之包裝袋66個，以現今採行之鑑驗方式，均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品視為一體，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠追加起訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國110年9月16日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
有罪部分，不得上訴。
書記官謝麗首中華民國110年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。