裁判字號：最高法院106年台上字第2865號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決106年度台上字第2865號上訴人臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀被告陳國偉選任辯護人李昊沅律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月30日第二審判決（104年度上訴字第2731號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103年度偵字第327、328、951號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告陳國偉與 吳正義 、 張詠慶 、 倪雋杰 （按吳正義、張詠慶及倪雋杰均經論處加重強盜罪刑確定）等人共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，於民國100年12月8日上午11時15分許，駕駛由倪雋杰向友人 郭銘堅 所借用原車牌號碼00-0000而改懸掛吳正義及張詠慶先於同日凌晨1時許，在新北市○○區○○○0號快速道路橋下停車場，竊取 謝國棟 所有車牌號碼0000-00之車牌
0面之自用小客車（下稱自用小客車），前往基隆市○○區○○路○○○巷對面八堵隧道口，停放在被害人 張明德 載運豬肉之藍色大貨車（下稱大貨車）後方。俟張明德前來駕駛大貨車時，經吳正義指示由張詠慶駕駛自用小客車至大貨車旁準備接應，並由張詠慶與倪雋杰在自用小客車內把風，吳正義則持可作為兇器之不詳槍枝1把（不能證明為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝）與被告一同下車，由吳正義以前揭槍枝攻擊張明德臉部，並喝令張明德蹲下，致張明德不能抗拒，任由被告下手強盜張明德所有之背包1個（內置新臺幣〈下同〉62萬元及基隆第二信用合作社面額1萬1千4百11元之支票1張）得手。被告與吳正義、張詠慶、倪雋杰等4人隨即搭乘由張詠慶所駕駛之自用小客車逃逸，因認被告共同涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3、4款之加重強盜罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有如公訴意旨所指加重強盜犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟按：
㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。被告所舉證人 何鎮宇 於105年10月19日原審審理時係陳稱：其於
100年12月15日退伍前約一週，受綽號「羅哥」之友人所託，在其外島駐地之「網咖」（即網路遊戲店），「接連兩天從早上8時開始至下午5時為止」，藉由網際網路傳送至「網咖」電腦顯示器螢幕，觀看「羅哥」與被告在新北市○○區○○路附近所經營賭場之監視器畫面，向參與（推筒子）賭博之「羅哥」及被告回報賭客所持牌支。在場賭博共計4人，另外有3、4個人在旁邊觀看云云；被告則供稱，何鎮宇透過觀看監視器畫面回報參與（推筒子）賭博之賭客所持牌支，是「從100年12月7日晚上開始到同年月8日中午為止」，總共有6個人在場賭博等語（見原審卷一第196至201頁）。
可見何鎮宇與被告就賭博之起訖時間及在場賭博人數等明顯而重要之事項，彼此所述情節明顯齟齬不合，則何鎮宇所為上開有利於被告之證述是否實在可信？仍有疑竇存在。況依何鎮宇所陳情節，被告係在「100年12月15日前一週間其中兩日」參與前揭賭博，並非確切日期，而被告被訴之共同加重強盜犯行（下稱本件加重強盜犯行）則發生在100年12月8日上午11時15分許。縱使何鎮宇於原審所陳上情屬實，然其所證述被告實際參與賭博之日期既非具體確定，能否據為被告未參與本件加重強盜犯行之所謂不在場證明？亦有商榷餘地。原審未就上述疑點詳加調查釐清明白，即以何鎮宇與被告所陳有關被告參與前揭賭博情節大致相符為由，遽採何鎮宇之上開證述，作為有利於被告之認定（見原判決第10頁第
3至11行），核與所憑卷內證據資料未盡相符，又未進一步說明其取捨證據之理由，致檢察官上訴意旨執此指摘，難謂適法。
㈡、證人即被告女友 陳安 之父 陳世熙 於「101年1月13日」警詢時證述：伊係於99年9月1日申請門號「0000000000」（下稱甲門號）行動電話，交給伊女兒陳安使用，並由陳安於10
0年11月間交予她男友（即被告）使用。被告目前是使用門號「0000000000」行動電話等語（見101年度偵字第2842號影印卷第76、77頁）。又被告於警詢及檢察官訊問時供稱：
甲門號行動電話是伊女友陳安在使用，伊曾經向陳安「借用」甲門號行動電話撥打過（或住在陳安家時有使用甲門號行動電話）等詞（見同上影印卷第6、132頁）。倘若陳世熙及被告所述上情可信，足認被告並非完全使用同一門號行動電話，且甲門號行動電話平常是由陳安持用，被告僅係偶爾向陳安借用而非經常或長期持用。則甲門號行動電話於100年
12月8日上午11時31分36秒至同日中午12時57分13秒之通聯紀錄雖顯示其發、受話所使用之基地台係在「新北市○○區○○路○○○號2樓頂」（見同上影印卷第301頁），然因甲門號行動電話於上開時段究係在被告或陳安持用中並非明確，尚不能因此遽認被告絕無可能於100年12月8日上午11時15分許，在基隆市仁愛區參與本件加重強盜犯行。原判決並未詳細調查究明上述門號行動電話在案發當時究係由陳安或被告持用中，僅以甲門號行動電話於100年12月8日上午11至12時許之通聯紀錄及其發、受話所使用之基地台顯示係在新北市泰山區，遽謂被告於本件加重強盜發生時係身在新北市泰山區，並據以推論被告當時顯無可能在基隆市仁愛區參與本件加重強盜，而為有利於被告之認定（見原判決第10頁第11至29行），依上開說明，其採證認事尚嫌速斷，難認允洽。
㈢、秘密證人A1（姓名及年籍詳卷）於檢察官訊問時證述：伊都稱呼被告為「吉利果」，在伊之行動電話中被告之暱稱係「果凍」、「果的秘密」等語（見101年度偵字第275號影印卷第109、110頁）。又卷附警方製作之「分析1208專案及0116專案基地臺蜂巢（交集數）」（見101年度偵字第2842號影印卷第321至329頁）記載：「被告」即代號「果的秘密」係秘密持用（以〈 王志偉 〉名義申請）門號「0000000000」（下稱乙門號）行動電話等旨。再卷附電話通聯紀錄顯示，甲、乙門號行動電話於100年12月7及8日多有互相通話及於相近時段各自所為通話係使用相同基地台之情形（見同上影印卷第291至299頁）。可見甲、乙門號行動電話之持用人似乎關係密切，且使用以他人名義所申請行動電話及同一門號行動電話係由數人同時或分別使用之情形在社會上不乏其例，尚不能逕行排除被告有同時或分別持用甲、乙門號行動電話與他人通話之可能性。原審未遑就警方指稱被告有秘密使用乙門號行動電話之緣由，以及甲、乙門號行動電話之實際持用人與彼此關係等情詳細調查釐清明白，即不採上述秘密證人A1所證及警方認為綽號「果的秘密」即係被告，並有秘密持用乙門號行動電話等不利於被告之證據，而僅以乙門號行動電話之申請人係「王志偉」，而非被告，以及甲、乙門號行動電話有互相通話之情形為由，遽認被告並未持用乙門號行動電話，而為有利於被告之認定（見原判決第11頁第9至20行、第11頁倒數第1行至第12頁第3行），依上述說明，仍嫌調查職責未盡，同有可議。
㈣、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，且原判決上開違誤影響於本件事實之認定，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年9月13日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月17日