裁判字號：最高法院107年台上字第3351號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3351號上訴人于 恩霖
蕭勝彥 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
106年12月26日第二審判決（106年度上訴字第2363號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第19530號、105年度偵字第15003、15094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人 于恩霖 有其事實欄一所載開槍射穿被害人 李福運 所管領使用自用小客車之引擎蓋而毀損，及開槍殺害李福運未遂之犯行（于恩霖未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈部分，業經原審判刑確定），以及上訴人蕭勝彥有其事實欄二所載未經許可寄藏于恩霖所交付無滑套槍身、彈匣各1支，及槍枝主要組成零件土造金屬槍管1支之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，就于恩霖部分，改判仍依想像競合犯關係從一重論于恩霖以殺人未遂罪（累犯），處有期徒刑5年2月，並諭知扣案缺滑套之金屬槍身、金屬彈匣、土造金屬槍管各1支，均沒收。另就蕭勝彥部分，改判論蕭勝彥以非法（即未經許可）寄藏槍砲之主要零件罪，處有期徒刑7月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，及扣案之土造金屬槍管1支沒收，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴要旨：
㈠、于恩霖上訴意旨略以：伊與被害人李福運（下或稱 李某 ）並無嫌隙，本件案發當天單純係為朋友助陣而持改造手槍前往案發地點威嚇李福運，並無殺害李某之犯意。倘若伊有心射殺李某，理應在自用小客車內，以平舉雙臂、精確瞄準李某之方式開槍射擊，而非利用車輛行進間，隨手朝李福運方向開槍之方式為之，故伊並無殺害李福運之故意，本件案發當晚開槍擊中李福運實屬意外。原判決未詳加查明，遽行認定伊係基於殺人故意而為上開持槍射擊行為，顯有違誤；且量刑時復未具體審酌刑法第57條所列各款之事項，亦有未洽云云。
㈡、蕭勝彥上訴意旨略以：⑴、證人 謝媛媛 於警詢之陳述係屬傳聞證據，原判決（指第一審判決第5頁）既未說明上開證詞何以具有證據能力，逕以謝媛媛於警詢之陳述，作為認定伊犯罪之證據，顯有不當。⑵、原判決（指第一審判決第25頁）一方面認定係于恩霖將本件扣案欠缺滑套之手槍交給伊保管，另一方面（指第一審判決第26頁）卻又謂于恩霖僅知悉伊持有某種列管之違禁物，不知伊實際持有違禁物之確切種類，不足以認定係于恩霖將其所持有本件扣案欠缺滑套之手槍交予伊保管云云，前後顯有歧異。原審關於此部分未詳加究明，且未審酌于恩霖於偵查及第一審審理時均證稱：其將裝有手槍之皮包交給蕭勝彥保管時，並未告知皮包內為何物之有利於伊之證詞，僅憑于恩霖曾證稱其交付蕭勝彥保管之射傷李福運之手槍係「貝瑞塔92改造手槍」等語，逕以難認于恩霖所持以射殺李福運之手槍，即為本件查扣之欠缺滑套之手槍（即無滑套槍身、彈匣及土造金屬槍管各1支），遽認伊並未將于恩霖交付保管之手槍交給警方，而係將伊所持有欠缺滑套之手槍提交警方，而遽為伊持有槍砲主要組成零件之不利於伊之認定，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當、比例及公平原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決就其何以認定于恩霖有殺害被害人李福運之直接故意，已於理由內詳述其憑據，對於于恩霖所辯其僅係開槍示威，不小心擊中李福運，並無殺害李某之故意一節，何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第4頁倒數第7行至第7頁倒數第11行），核其所為之論斷，與經驗及論理法則無違。于恩霖上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。本件原判決就于恩霖所犯殺人未遂罪，依刑法累犯及未遂犯之規定予以加重及減輕其刑後，於量刑時已依刑法第57條規定審酌該條所列各款事項，並說明審酌于恩霖之生活狀況、智識程度，僅因他人之糾紛，竟持槍射擊李福運及其使用之車輛，造成李福運左側腹壁開放性傷口之傷害，危險性甚高之犯罪動機及手段，以及于恩霖自始坦認開槍擊中李福運及車輛之行為，且犯後已與李某達成民事賠償和解，同意賠償6萬元，並已給付其中5千元，犯後態度尚可等一切情狀，而量處有期徒刑5年2月（見原判決第14頁倒數第8行至第15頁第8行），既未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。于恩霖上訴意旨漫謂原判決對其量刑不當云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，係以同條第
1項之當事人已明示同意將傳聞證據作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，或以同條第2項之當事人、代理人或辯護人知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，基於當事人對訴訟行為之同意權（包含同法第159條之5第1項明示同意，及同條第2項之擬制同意）行使，與法院介入審查其適當性與否之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本件上訴人蕭勝彥既不爭執謝媛媛於警詢時所證稱：于恩霖於民國105年7月7日下午拜 託伊 幫忙找蕭勝彥，伊透過臉書聯絡蕭勝彥，並告知 蕭某 謂于恩霖要其將于恩霖所要的東西帶去工廠，等一下于恩霖會過去拿等證詞內容之真正，僅表示不知所指的東西為何（見第一審卷二第50頁），且第一審法院於行準備程序時，提示證人謝媛媛之警詢筆錄後，蕭勝彥之辯護人已明確表示同意有證據能力，蕭勝彥亦表示「同辯護人所述」云云，應認蕭勝彥已明示同意（見第一審卷二第54頁反面至第55頁）；嗣於第一審及原審審理時，對於謝媛媛於警詢時所為陳述之證據能力，蕭勝彥及其辯護人仍表示沒有意見（見第一審卷三第102頁正反面、原審卷第162頁、第241頁反面），原判決綜合上情，並審酌證人謝媛媛上開證據製作時之情況，並無違法不當之情形，因認該證據具有證據能力，已於判決理由內說明綦詳（見原判決第4頁第7至16行），核其所為論斷與證據法則無違，蕭勝彥將業經原判決撤銷之「第一審判決」，誤認為原判決，而指摘原判決未說明證人謝媛媛之警詢筆錄何以具有證據能力之理由，逕以之作為認定其犯罪之證據為不當云云，依上開說明，應屬誤會，自非合法之第三審上訴理由。
㈢、原判決依憑蕭勝彥之供述，及證人于恩霖、 莊英凱 及謝媛媛所為不利於蕭勝彥之證詞，佐以蕭勝彥帶同警員起出本件扣案之槍身、槍管及彈匣等物品，經鑑定結果，上述槍管1支係土造槍管，屬內政部公告之槍砲主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局之鑑定書及內政部函文附卷可稽。再參酌本件案發當天警方偕同于恩霖在桃園市○○區○○路○○○巷○○號之工廠，向蕭勝彥拿取于恩霖原先所交付寄藏之槍枝時，蕭勝彥先辯稱對于恩霖交付保管之物品一事毫無記憶，嗣改稱將該物品丟棄在草堆中，及查獲過程中，先表示要到他處取槍，且拒絕警方陪同，嗣經2個多小時後，才會同警方前往工廠附近之土地公廟旁草叢堆內取出內置有本件扣案無滑套槍身、彈匣及土造金屬槍管各1支之包包等相關情況證據，本於事實審法院採證認事之職權，認定蕭勝彥於知悉于恩霖交其保管之包包有前述包含土造金屬槍管在內等物品後，仍同意予以寄藏保管，而有本件未經許可寄藏槍砲主要組成零件之土造金屬槍管之犯行（見原判決第11頁倒數第1行至第12頁倒數第1行）。核其所為論斷，俱與經驗及論理法則無違，蕭勝彥將業經原判決撤銷之「第一審判決」誤認為原判決，而執以指摘原判決誤認查獲放有本件扣案無滑套槍身、彈匣及土造金屬槍管各1支之包包，並非于恩霖所交付，以及該包包內之槍身等物亦非于恩霖持以射擊李福運之手槍，暨亦誤認其未將于恩霖交付保管之手槍交給警方，而係將其所持有欠缺滑套之手槍提交警方等不利於蕭勝彥之認定為不當云云，依上述說明，同屬誤會，亦難認係適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又于恩霖對於重罪即上開殺人未遂部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之輕罪即毀損他人自用小客車引擎蓋之鈑金部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年9月13日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林海祥法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年9月17日