裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更㈢字第4號民事判決
裁判日期：民國92年05月07日
裁判案由：塗銷土地房屋所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上更㈢字第四號
上訴人丙○○複代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求塗銷土地房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十八日臺灣臺中地方法院八十三年度重訴字第三八九號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）本件借款於民國七十五年間經上訴人聲請拍賣抵押物，並於七十五年六月十九日執行查封（參見台灣台中地方法院〈下簡稱台中地院〉七十五年度民執字第六九四三號卷），苟被上訴人果真無借得款項之事實，自當就此提出爭執，並提起確認債權不存在之訴，方為合理，但被上訴人就債權存否並無異言，並於七十五年九月二十四日具狀聲明稱：「本件債權人將抵押權設定前建築，而未在抵押權登記範圍內之不動產聲請鈞院所為強制執行，顯係違誤」（請見該卷第一○三、一○四頁），並提起執行異議之訴（同卷第一○五頁），嗣更於上訴人承受拍賣標的所有權後，由 林正益 於七十六年二月十三日出面提起確認租賃關係存在之訴以阻擾點交（請見同院七十五年度訴字第八九六號卷），試問苟無借款事實，被上訴人豈有寧甘緘默之理？
（二）至七十八年乙○○因房地產價格上漲，始主張未取得款項而提出刑事詐欺告訴，該案於訴訟中有左述事證可證明借款為真正：
１、於台中地院檢察署七十八年度偵字第八一○六號偵訊時，乙○○即稱：「：：：七十年八、九月間 劉武育 與 戚少艾 告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借壹仟萬元（新台幣，下同），我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到 陸佰萬 元」。
２、於七十八年度偵字第一○六八六號偵訊時乙○○亦稱：「是指劉武育（現更名為 劉宜鑫 ）願將他持有 大強 公司三十二％的股權委託林正益出售以用來還他向丙○○借的陸佰萬元」。
３、而林正益亦於七十八年度偵字第一○六八六號偵訊時陳稱：「：：：但後來劉武育說他只借到陸佰萬元：：：」「：：：是 劉某 （指劉宜鑫）親筆寫給我的，是當時凌以壹仟萬元查封大強的財產後，劉願將他以 伍佰伍 拾幾萬元買到大強三十二％的產權委託我賣掉，將賣掉所得的錢用來償還劉武育向凌借的陸佰萬元：：：」。
４、又劉宜鑫亦於七十九年度偵續二字第十六號陳稱：「本來是我和乙○○要去調借壹仟萬元，我要陸佰萬，他肆佰萬，向丙○○調借，談時 凌正 、 凌大賢 都在場，當時借到陸佰萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場。」「要借壹仟萬，因丙○○只交付陸佰萬」。
５、七十五年六月三十日劉宜鑫書立之委託書亦載明：「委託人劉武育將大強實業股份有限公司（下簡稱大強公司）不動產向丙○○抵押借款新台幣陸佰萬元整：：」。
６、綜上，均可明上訴人確有借款予被上訴人，且由乙○○等人証詞至少亦已借得六百萬元，況，案重初供，乙○○等人於七十八、七十九年間之陳述當然是最近實情，故渠等嗣後翻異前詞，自不足採。
（三）再本件抵押權於七十一年一月二十一日辦妥抵押權登記，而七十一年二月六日清償 紀朝歷 等人之抵押債務，且塗銷第一順位抵押權登記，劉武育並未取得紀朝歷等之債權地位，且該清償証明書正本及 林明華 簽發之支票，被上訴人背書之支票正本，均在上訴人處，可明該貳佰伍拾萬元之抵押債務係由上訴人代被上訴人清償，及乙○○於八十一年六月三十日庭訊時亦稱：「丙○○代劉武育償還的貳佰伍拾萬元，本來就該給我的錢」，八十年七月四日偵訊筆錄亦載：「：：：支付方式就是他（指劉宜鑫）付參佰萬元，及代為清償紀朝歷的貳佰伍拾萬元，後來劉武育沒有去還錢，最後這筆錢有還，但不知是何人去還。」。又劉武育亦於七十九年度偵續二字第十六號就問及：「凌為何會在七十一年二月六日為告訴人還大強公司債務貳佰伍拾萬元。」答稱：「貳佰伍拾萬是當初設定內容內，這筆抵押權實際是捌佰伍拾萬元。」，再再均可明該先順位之貳佰伍拾萬元債務確為上訴人代償，且○○○鄉○○路段一六一之三十七地號土地登記簿謄本及其上建物，門牌太平市○○路○段○○○巷○號之建物謄本所示，可明紀朝歷等九人為先順位抵押權人，而上訴人為次順位抵押權人，則依經驗及論理法則論之，次順位抵押權人當希冀先順位抵押權塗銷，如此對渠之債權方更有保障，故上訴人委由凌大賢親至代書處交由紀朝歷等人點數清償，以代被上訴人清償該筆債務，並要求 劉俊源 代書辦理並取得塗銷土地、建物登記謄本証明正本及清償証書正本完成手續，此情亦經凌大賢在前審到庭証述明確，劉武育豈有在上訴人先已設定壹仟萬元後，前後共壹仟貳佰伍拾萬元債務情形下去代償貳佰伍拾萬元，且對劉某並無任何保障，故被上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務貳佰伍拾萬元，確實係由上訴人代償。
（四）再觀諸被上訴人既委劉武育向外借款，且紀朝歷於原審所稱：「錢是大強公司的人或負責人（作耐火磚工廠）來借的：：：是大強公司的人或負責人拿來還的」、「是林正益來借錢的，還也是他來的，其他的人我不認識，我只認識林正益一人而已」，顯見林正益係先前為被上訴人大強公司洽借錢款而與紀朝歷等接頭之人，於上訴人代償時，林正益亦到場，上訴人代償該貳佰伍拾萬元顯出於大強公司之同意，否則劉武育、林正益何須一同前往，此部份為抵押債權之一部無庸置疑。
（五）按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為抵押權成立上之從屬性，惟抵押權既係在擔保債權之清償，故祇須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保債權存在，即為已足，抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問（最高法院四十七年度台上字第五三五號判例意旨參照）。上訴人代償紀朝歷等之貳佰伍拾萬元抵押借款已如前述，且尚有以上訴人之父凌正支票支付之三十五張支票金額達壹仟餘萬元之債權，均係由劉武育或被上訴人及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，況由前述被上訴人七十一年二月三日出具予劉武育之委託書，及七十一年三月六日劉武育簽立之切結書亦可証明借款之交付。
（六）上訴人手中持有：
１、被上訴人原有之太平市○○路一六一之卅七地號土地及其上建物八○六建號房屋（即本件訴訟標的物）所有權狀（證一）。
２、紀朝歷等九人抵押權設定契約書（證二）。
３、紀朝歷等九人抵押權債務清償證明書（證三）。
４、塗銷紀朝歷等九人之抵押債務（七十一年二月十七日）後於七十一年二月廿五日請領前開土地及建物登記簿謄本（證四）。（以上四項均可證紀朝歷等九人之貳佰伍拾萬元抵押債務是上訴人代大強公司清償之證明）。
５、大強公司書立委託劉武育向外借款之委託書（見證五）。
６、劉武育書立之切結書（見證六）。
７、林明華（被上訴人股東）所開立，由被上訴人、劉武育及劉武育之父 劉萬明 背書之貳佰伍拾萬元支票三紙（見證七）。
（七）況由被上訴人委由劉武育向上訴人借款之七十一年二月三日之委託書、七十三年三月六日劉武育簽立之切結書，七十六年六月卅日劉武育所簽立之委託書（見證八），均可證劉武育係向上訴人借款，證八之文書係始於刑事案件中即已由證人林正益提出（見台中地檢署七十八年度偵字第一○六八六號七十九年三月廿一日偵查筆錄）（見證九），且觀七十一年二月三日之委託書左側所蓋用之印鑑係緊列於被上訴人登記印鑑之後，並緊接於次行書寫日期，其字跡間隔一致緊接，絕非事後可填記，被上訴人係認印鑑章為真，亦自承交付印鑑章由劉武育向外借款，故委託書之真正不容置疑。上訴人除了代被上訴人償還紀朝歷等之貳佰伍拾萬元抵押債務，尚持有林明華（被上訴人股東）發票人之貳佰伍拾萬元支票，其中貳佰萬元支票背面，除有劉武育之背書外，尚有被上訴人與委託書上左側印文一致及劉武育之父劉萬明之背書，再參諸劉武育及被上訴人刑事案中歷來陳述，均可證上訴人確有交付借款予被上訴人，且由其歷來陳述至少已借得六百萬元，今被上訴人再翻異前詞，實不足採。再查證人劉武育（即劉宜鑫）於鈞院九十一年十一月一日所證不實，蓋台北市○○路○段○○○巷五八、六十號七樓房地，係於七十二年四月間設定最高限額九百五十萬元予凌大賢，其發生係在本案抵押權之後一年餘，上訴人豈有可能在毫無保障之下，借予劉武育二百五十萬元，此亦與常理有違，爰呈送台北市○○路○段○○○巷五八、六十號之登記謄本（見證十）供鈞院參酌。
（八）本件被上訴人係依不當得利之法律關係提起本件訴訟，而上訴人於拍賣程序中，依底價承受拍賣標的，在執行名義被依法撤銷以前，其強制執行程序，終非無法律上原因可言，被上訴人所訴，本無理由，況上訴人之債權並非不存在，被上訴人之訴為無理由。其餘理由仍引用歷審提出之書狀及言詞陳述。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地建物所有權狀、抵押權設定契約書、清償證明書、土地建物謄本、委託書、切結書、上訴人背書支票、訊問筆錄均影本等件為證，並聲請調取台中地院八十二年度訴字第一○二九號等歷審相關案件卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）本案系爭不動產原係被上訴人所有，於七十一年一月五日提供上訴人設定一千萬元抵押權，權利人係丙○○，被上訴人係義務人兼債務人，約定於實際貸款時，另立借據或給票據，但實際上訴人並未將金錢借給被上訴人，七十四年二月二十六日被上訴人法定代理人乙○○曾以第三○六號存証信函催促丙○○限期處理，否則追究，不料，上訴人竟於七十五年五月九日向台中地院聲請七十五年度拍字第一一一三號裁定，並以七十五年度民執十五字第六九四三號執行拍賣，第一次拍賣無人應買，上訴人立即聲明承受。
（二）本件抵押權設定契約書明訂：「於實際貸款時，另立借據或給票據」，故性質應屬最高限額抵押權。而所謂最高限額抵押權，係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在未結算前，並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以實際發生之債額為準，最高法院六十二年度台上字第七七六號著有判例。因此，設定抵押權後，如在存續期間內沒有債務發生，其抵押權仍屬不存在，又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉証責任。
（三）本件上訴人並未交付金錢給被上訴人，從上訴人多次主張交錢之不同陳述，可証明確無金錢之交付，否則，何以各次陳述不同：
１、第一次陳述，在鈞院七十六年度上字第四八一號案件中，丙○○陳稱：「我一千萬元用現金一次交付」，但丙○○於何時在何處如何交付，則未舉証。
２、第二次陳述，在台中地檢署七十八年度偵字第八一○六號第二十頁筆錄中則稱：「我父親凌正借錢給大強公司，我父親是協盛公司董事長，我是總經理」，但究係凌正所借，或協盛公司所借，未詳加交代及舉証，如果係凌正借出的錢，也與本件抵押無關。
３、第三次陳述，丙○○在前開偵查中提出答辯狀辯稱：「代償大強二百五十萬元，並由凌正交付其餘現金給劉武育，由林明華與劉武育分別開立支票」，但查支票並非大強公司簽發，也無大強公司背書，不能証明與本件抵押權有關。
４、第四次陳述，丙○○在七十八年度偵字第一○六八六號卷第四十八頁反面筆錄稱：「不是向我借的，是向我父親借的，約借一千萬元」，檢察官問：「何以在台中高分院答稱是向你借的」，被告則未答，又問：「錢是向何人借的？」，丙○○仍答：「是向我父親借的」 云云 ，但仍未提出任何証據，假設是向凌正借的，也與本件所擔保之抵押權無關。
５、第五次陳述，另在七十八年度偵續一字第十一號卷宗中，對於一千萬元借貸之經過，則改稱「①代償大強貸款二百五十萬元②林明華支票，由大強背書二百五十萬元③有世鎮公司支票一百萬元④有林明華支票七十四萬六千八百零五元⑤有坤大公司支票二百四十萬元，合計一千三百六十四萬六千八百零五元」云云，但詳查此次金額與前不同，而且抵押債務人為大強公司，與坤大公司、世鎮公司均無關連，且支票也無大強公司背書，應認為與本案抵押權無關。
６、第六次陳述，在鈞院八十一年度上易字第七七九號刑事卷宗第三十頁筆錄中，法官問丙○○：「設定一千萬元，有無付錢？」，丙○○答「有，庭呈十九張支票，是付給劉武育」云云，查此次陳述與以前各次均不同，且十九張支票，其中九張有零頭，與一般常情不符，當庭劉武育亦反駁：「這些支票是我另以內湖房屋設定給他的」，因此亦不能為有利之証明。
７、丙○○因主張設定一千萬元抵押權，除了前開以七百二十八萬元承受附表不動產外，又主張大強公司另欠其差額二百七十二萬元，而另案提起台中地院八十二年度訴字第一○二九號、鈞院八十二年度上字第六○九號、最高法院八十三年度台上字第二一一一號案件，已經最高法院駁回判決，確定抵押債權不存在，駁回其請求給付二百七十二萬元之差額，故由確定判決可以証明本件一千萬元抵押債權並不存在，並無實際交付一千萬元之借貸，兩造間所謂一千萬元之抵押權並不存在。
（四）非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定，請求返還因執行所得之利益，如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害，最高法院七十年第二十四次民事庭會議作有決議。本件兩造間並無一千萬元抵押債務存在，有最高法院八十二年度台上字第二一一一號確定判決可以為証，上訴人以拍賣抵押物裁定聲請執行並承受不動產，應屬不當得利，第一審判決有保存登記部分應移轉返還，並交還不動產，應屬正當。
（五）依本件被上訴人起訴狀所載，起訴之法律關係有三：其一為依不當得利，其二為依侵權行為損害賠償，其三則為拍賣程序有無效之原因之回復原狀請求權。至於訴之聲明，在一審八十四年七月二十一日審理中，依法官指示更正為「第一個訴訟標的為不當得利，備位聲明改為先位聲明，另一個訴訟標的為侵權行為損害賠償，先位聲明改為備位聲明，其餘同起訴狀所載」，可知法律關係有三個。實務見解上，不當得利之聲明是「移轉」，而損害賠償及無效回復原狀之聲明均為「塗銷」。
（六）爭點整理：１、被上訴人不爭執部分：權利人丙○○，義務人兼債務人大強公司，債權額一千
萬元，存續期間七十一年七月五日至七十四年一月四日止，約定事項「於實際貸款時，另立借據或給票據」之抵押權設定登記，被上訴人不爭執。
２、被上訴人有爭執部分及理由：①上訴人未交付抵押借款一千萬元：交付抵押借款一千萬元之事實，應由上訴人
負舉証責任。從上述上訴人多次陳述，可証明上訴人主張已交付一千萬元云云，並非事實。
②代償紀朝歷二百五十萬元抵押權，係劉宜鑫向凌正借款二百五十萬元，與上訴
人無關，也與大強公司無關：劉宜鑫與大強公司約定以五百五十萬元價購大強公司百分之三十二不動產，約定由劉宜鑫去清償塗銷紀朝歷二百五十萬元抵押債務。紀朝歷二百五十萬元抵押權原係七十年七月二十八日屆期，由林正益與劉宜鑫前往大甲向紀朝歷等人商量延後半年，因此，半年後，於七十一年二月六日由劉宜鑫向凌正借貸二百五十萬元清償塗銷紀朝歷等人二百五十萬元，該二百五十萬元係劉宜鑫向凌正借用，與大強公司無關，也與上訴人無關，凌正之普通債權，不能移作上訴人之抵押債權。
（七）查消費借貸金額之交付，應由上訴人負舉証責任。凌正先生與劉武育之間之借貸，完全與本案無關，也與大強公司無關。退百萬步言之，縱或凌正有交付金錢給劉武育，唯凌正非本件抵押權人，凌正交付給劉武育之任何金錢，均不能移為丙○○之抵押權，此乃抵押權物權專以登記為準之精神所在。七十一年間，上訴人丙○○經營何種事業？有無能力支付一千萬元嗎？請上訴人丙○○提出給付証明。七十二年間紀朝歷之二百五十萬元，也是劉武育向凌正先生告貸，凌正先生之任何一分一毫債權，均不能移作丙○○之抵押權行使，此為抵押權之法理所當然。七十二年間，丙○○事何種行業？其年所得若干？其有提出二百五十萬元借款給劉武育之資力嗎？此凌正先生二百五十萬元普通債權，依法不能移為上訴人之抵押權行使。請上訴人提出二百五十萬元自何家銀行領出之証據。証人劉武育已証明係向凌正先生借用二百五十萬元，非與上訴人接洽，故此二百五十萬元金錢，非上訴人借貸，至為顯然。
（八）查上訴人並未借錢給被上訴人，被上訴人曾於七十四年二月十六日以第三○六號存証信函催告上訴人「限期處理，否則追究」，不料上訴人竟聲請七十五年度民執十五字第六九四三號強制執行，第一次無人應買，即聲明承受不動產，此時間急迫，令被上訴人措手不及，非被上訴人寧甘緘默。
（九）上訴理由稱：「乙○○在七十八年偵字第八一○六號偵訊中稱過了一、二個月，他們來告訴我說只借到六百萬元」云云，查此係乙○○被騙之經過陳述，因事後發現被騙，始對劉武育及上訴人提出刑事告訴，在地院均有對劉武育、丙○○判刑，（二審改判無罪，不得上訴），乙○○之陳述，係說「他們來告訴我說只借到六百萬元」，而非陳述「乙○○有拿到六百萬元」，不能以此陳述指為乙○○已拿到六百萬元。又稱：「劉宜鑫於七十九年度續二字第十六號稱丙○○只交付六百萬元」云云，查劉宜鑫在該刑事案件中係共同被告，對於大強公司指控未借到錢一節，劉宜鑫當然會答辯，以求無罪，其所為有利於己之供詞，不足採信。究竟一千萬元或六百萬元如何交付？並非小數目，仍應請上訴人負舉証之責任。上訴理由主張：「丙○○代償紀朝歷二百五十萬元」一節，查該款（二百五十萬元）係劉宜鑫向凌正借貸，已據劉宜鑫、林正益在鈞院前審証述詳明，該凌正之二百五十萬元普通債權，係凌正與劉宜鑫之關係，屬凌正之普通債權，絕不能移作上訴人之抵押權行使優先受償權利。
（十）茲針對上訴人九十一年十二月二十六日書狀，提出答辯如下：
１、上訴人手中持有權狀、抵押權設定契約書等項文件，並不代表已交付一千萬元之金錢借貸。紀朝歷二百五十萬元確係劉武育向凌正先生借貸，此係劉武育與凌正間之普通債權，凌正死後，該等物件如何交由上訴人保管持有，均與本案無關，不能以持有清償証明書，即認為有提出二百五十萬元之資金，上訴人有無能力提出二百五十萬元資金，仍應請舉証何處領來。
２、証五委託書，其印章係偽造，不足採信。上訴人又臨訟提出劉武育切結書，並非真正，被上訴人否認之，況且該切結書係劉武育個人之名義，並未經被上訴人同意，與被上訴人無關。如有交付借款，必如抵押權契約書所載「另立借據或給票據」，也會有支票流向可查，何必另立切結書，豈非畫蛇填足？劉武育也証稱「我簽是簽空白切結書給他，我簽空白三、四張，內容他自己寫，主要是票據法問題，簽的時間七十一至七十三年間，簽空白最少有三張以上」「六十九年即與凌正認識，我經常與他保持一、二千萬元，我經常拿我客票去貼現，另外，我還要開世鎮公司票給他，後來，我去要錢，一千萬設定時，他沒有給我們錢，我們也沒有開票給他，本件是沒有借到，凌正有開十九張票，我去領，那是我個人的」，查民國七十一、二年間仍有違反票據法刑事案件，如果一張支票退票金額在一百萬元以上，發票人要判七月徒刑，劉武育有數十張支票在凌正手上，為脫免票據法罪行，當然受凌正之控制而無法借到錢，且本件已經最高法院確定判決認定無借貸之存在，最高法院三十年上字第八號判例亦認為有既判力，八十四年度台上字第二五三○號判決亦認為不得作相反判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。証六劉武育七十三年三月六日切結書係劉武育簽空白文書已據劉武育多次陳明，因當時仍有違反票據法刑責，面額一百萬元退票有七月徒刑之虞，劉武育受凌正先生之控制，不得不簽，已據劉武育証述在卷。
３、証七支票中，林明華支票印章非真正，大強公司背書非真正，劉武育既與凌正先生每月有一、二千萬元之週轉金，凌正先生持有劉武育背書之支票，乃不足為奇，不能以該支票作為交付一千萬元借貸給大強公司之証據。
４、証人林正益在偵查筆錄中，全文是說：「是的，我問劉、戚二人，他們說只借到六百萬元，當時大強欠我四百九十萬元，我想若劉某向銀行借一千萬元，大強公司可還我四百萬元，所以，我贊成劉向銀行借錢，但後來劉武育說他只借到六百萬元，而大強說他沒拿到錢。」此林正益之陳述已說明大強沒拿到錢。
５、上訴人並未提出二百五十萬元代大強公司還紀朝歷，而是劉武育向被上訴人價購百分之三十二廠房，除另支付三百萬元外，另二百五十萬元由劉武育承擔負責償還紀朝歷之債務，而劉武育私向凌正先生告貸，此事實已多次據劉武育及林正益多次証實。
６、証人林正益在鈞院証稱：「大強公司委託我去向紀朝歷借錢，土地抵押時間是七十年一月，抵押借半年，我是去找金主借來給大強公司，但大強欠我五十萬元，我把他扣下來，七十年七月到期，我怕大強公司沒有能力還，我才叫我兒子找劉武育商量，由大強公司把工廠百分之三十二以五百五十萬元成交，其中三百萬元開票給大強公司，另二百五十萬承擔紀朝歷債務，他們同意，後來劉武育七月到期，拿不出錢來還紀朝歷，後才又延長六個月要清償，寫切結書，由我簽名，要六個月要還，後來我擔心劉武育沒辦法還錢，怕廠房被拍賣，所
以劉武育直接去找凌正，凌正要查借錢原因，我就向凌正說明怕廠房被拍賣，要他還錢，劉武育向凌正借每百元一角利息，先扣三個月利息，劉武育實際借
二百二十五萬元，另墊二十五萬元，共二百五十萬元還紀朝歷」，核與紀朝歷証稱「我們交給接頭的人，他姓林，利息照契約書做的，七十年一月二十日設定抵押，至七十年七月二十八到期，七十一年二月六日清償，他們還就塗銷了」，可以証明係劉武育承擔債務後自己向凌正借錢去還紀朝歷，借款人係劉武育，貸款人是凌正，也均與本案無關。再者，上訴人自稱有交付一千萬元金錢云云，完全虛偽不實，退步言之，假設上訴人有交付金錢，且上訴人又稱已代大強公司清償紀朝歷二百五十萬元云云，則在借錢之際，依常情必先扣除該二百五十萬元，焉有可能再實付一千萬元，益証上訴人辯稱代償紀朝歷二百五十萬元云云，違反常理。
三、證據：援用第一審及前審所提證據。
丙、本院依職權調閱台中地檢署七十八年度偵字第一○六八六號、七十九年度偵續字第一一號、偵續二字第一六號、八十年度偵續三字第一號偵查卷、原審法院八十年度易字第四六七八、四六七九號、本院八十一年度上易字第七七九號刑事卷、原審法院七十五年度民執字第六九四三號執行卷、七十五年度拍字第一一一三號拍賣抵押物卷、八十二年度訴字第一○二九號民事卷、本院八十二年度上字第六○九號民事卷、最高法院八十三年度台上字第二一一一號民事卷，並依聲請訊問證人劉宜鑫（原名劉武育），及向經濟部中部辦公室調取大強公司登記卷。
理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台中縣太平市○○路段○○○○○○○號面積○．二一六七公頃土地，及其地上建物即建號八○六號門牌同市○○路○段○○○巷○號本國式加強磚造鋼架磚造面積計九○九．六四平方公尺平房乙棟（如附表第一、二項，下稱訟爭抵押物），原為伊所有，於七十一年一月五日設定一千萬元抵押權與上訴人，約定實際貸款時，另立借據或給票據，但實際並無何借貸，上訴人亦未交付任何金錢給伊。詎上訴人竟於七十五年五月九日向原法院聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該項裁定向原法院聲請強制執行拍賣訟爭抵押物，併為拍賣伊所有該建物增建部分即建號九七六號本國式加強磚造鐵架磚造二、三層樓房住宅面積計一一八．二八平方公尺，及該建物增建部分即同段一六一－三七、一六一－五○號地上建物同址本國式鐵架造面積二四七．一七平公尺（含未登錄面積一
一一．三五平方公尺）廠房、辦公室（如附表第三、四項），系爭不動產因無人應買，由上訴人以七百二十八萬元承受，實屬不當得利及侵權行為，並有無效原因等情。爰求為先位聲明：命上訴人應將如附表第一項、第二項所示不動產所有權移轉登記予伊，第三、四項所示不動產之買受人名義登記塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊；備位聲明：命上訴人應將如附表第一項、第二項所示不動產所有權移轉登記及第三項、第四項所示不動產之買受人名義登記均塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊之判決。
二、上訴人則以：被上訴人委由訴外人劉武育（現改名劉宜鑫）向伊借款一千萬元，
伊除代被上訴人清償以訟爭抵押物設定第一順位抵押權予訴外人紀朝歷等九人所擔保之債務二百五十萬元外，餘款均交給劉武育，劉武育係被上訴人出具委託書處理借款之人，伊確有貸款予被上訴人。又伊依拍賣程序承受系爭不動產，並非無法律上原因，亦非單純受利益，故被上訴人依不當得利法則請求移轉或塗銷登記，自有未合；且本件拍賣並非無效，無塗銷登記可言；至於被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係為請求部分，其請求權已罹於二年時效而消滅等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張如附表所示之不動產原係被上訴人所有，於七十一年一月五日提供上訴人設定一千萬元抵押權，上訴人於七十五年五月九日聲請拍賣抵押物，取得拍賣抵押物之裁定，再聲請原法院強制執行，拍賣系爭不動產，因無人應買，由上訴人以七百二十八萬元承受之事實，業據提出抵押權設定契約書一件、原審法院七十五年度拍字第一一一三號民事裁定一件、原審法院民事執行處七十五年度執十五字第六九四三號函一件（以上均為影本）、土地登記謄本一件、建物登記謄本三件為證，並調閱原審法院七十五年度民執字第六九四三號民事執行卷查明屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責（最高法院十七年上字第九○六號判例參照）。次按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。本件被上訴人抗辯凌正與劉武育之間之借貸，與被上訴人無關，且上訴人當時經營何種事業？並無能力支付一千萬元之借款與被上訴人，上訴人之父凌正非本件抵押權人，凌正交付給劉武育之任何金錢，均不能移為上訴人之抵押權云云。經查：
（一）本件如附表所示之不動產已登記部分原為被上訴人所有，於七十一年一月五日提供上訴人設定抵押權，擔保權利總金額：債權額一千萬元，其權利存續期間為七十一年一月五日起至七十四年一月四日，債務清償日期為七十四年一月四日，約定事項為「於實際貸款時，另立借據或給票據」等情，有土地登記謄本及抵押權設定契約書影本附卷可查（見原審卷第十四至二五頁），從上開抵押權設定之外觀，形式上為普通抵押權之設定。再抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，依抵押權設定契約書內容所載義務人兼「債務人」為被上訴人，權利人為上訴人，既約定實際貸款時，被上訴人應另立借據或給票據，上訴人亦執有被上訴人公司股東林明華簽發，由被上訴人背書之支票，而被上訴人於九十一年八月十六日準備書狀並自承本件抵押為最高限額抵押（參見本院重上更三字卷第八十八頁第三行以下），足徵本件借款被上訴人實質上另有交付上訴人票據作為借款之憑據，且借款契約之借款人為被上訴人，而貸與人為上訴人。
（二）上訴人主張劉宜鑫為被上訴人授權委託處理本件借款之人，而上訴人交付借款後，被上訴人先後交付有其背書轉讓之支票及林明華簽發之支票面額合計逾一千萬元，依上訴人所提出之支票，其中由林明華所簽發之台中市第六信用合作社面額分別為五十萬元、一百萬元、一百萬元，到期日分別為七十二年五月十五日、七十二年四月十五日、七十二年十月十五日，支票背後蓋有被上訴人公司印章及劉武育及其父劉萬明之印章或背書等情，有該支票影本附卷可查（參見七十八年度偵字第八一○六號卷第三十至三三頁），且在七十八年度偵續一字第十一號卷宗中，對於一千萬元借貸上訴人即稱：「①代償大強貸款二百五十萬元②林明華支票，由大強背書二百五十萬元③有世鎮公司支票一百萬元④有林明華支票七十四萬六千八百零五元⑤有坤大公司支票二百四十萬元，合計一千三百餘萬元」，顯足以證明被上訴人持上開支票向上訴人借款。雖被上訴人否認前開支票之背書非被上訴人所有，惟查被上訴人七十一年二月三日出具之委託書，其上載明：「大強實業股份有限公司負責人乙○○因業務繁忙，不克分身往來台中、台北間，調度頭寸，茲全權委託關係企業坤大礦業股份有限公司股東劉武育先生，以下列印鑑對外借貸等事項，並願負全部責任是實。」，委託書上並有被上訴人之公司登記印鑑章及委託處理債務印鑑章所蓋印文各一枚可查（見本院重上更三字卷第一百六十二頁），經核該公司登記印鑑章印文與本院調取被上訴人向經濟部聲請公司登記所用印鑑章印文相符，此有公司登記卷影本可稽，足徵委託書上開兩印鑑章，一為公司登記印鑑章，一為委託處理債務印鑑章，兩者均屬被上訴人所有，該委託書為真正，應可認定。準此，被上訴人在前述林明華所簽發之台中市第六信用合作社面額分別為五十萬元、一百萬元、一百萬元之支票背書所用之印文，核與委託書上委託處理債務印鑑章印文完全相同，益證上訴人主張被上訴人因借款而另交付其背書之上開支票以作為擔保為真實，是被上訴人空言否認委託書及支票背書之印文為偽造，本件抵押債權不存在云云，即無可採。至於另案最高法院八十二年度台上字第二一一一號上訴人請求二百七十二萬元差額部分，僅係上訴人未能舉證或舉證上矛盾致受敗訴判決，並不影響本件抵押債權存在事實之認定。
（三）上訴人交付借款與被上訴人之事實，另據上訴人舉證人乙○○、劉宜鑫、林正益等人另案刑事偵查之證言為證，被上訴人於七十一年一月五日就系爭抵押物設定一千萬元第二順位抵押權與上訴人，係於同年月二十一日辦理完成，有上開抵押權設定契約書影本及土地建物登記簿謄本足稽。參據被上訴人法定代理人乙○○另案陳稱：「：：：七十年八、九月間劉武育與戚少艾告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借一千萬元，我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到六百萬元：：：」（見本院重上更㈠一卷九七頁背面所附台中地檢署七十八年度偵字第八一○六號案偵訊筆錄影本），「（公司印鑑何時交給劉武育？）七十年底。：：：（劉武育何時交還？）七十一年二月間。」（見同署七十九年度偵續(二)字第十六號卷第二十頁）；證人劉宜鑫另案供證：「本來是我和乙○○要去調借一千萬元，我要六百萬，他四百萬，向丙○○調借，談時凌正、凌大賢都在場，當時借到六百萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場」、「要借一千萬，因丙○○只交付六百萬」（見本院重上更㈠一卷第一○一頁、一○二頁背面所附七十九年度偵續(二)字第一六號案偵訊筆錄影本），及「我向他（指乙○○）說在大強我有３２％的權利，我需錢週轉，需要貸款，如果貸款出來，六百萬元我自己用，四百萬元給大強公司用，後來乙○○把他的印章及公司印章交我來處理」（見同署八十年度偵續(三)字第一號卷第三七頁正面）各等語。顯見該抵押權設定前，係因劉宜鑫急需用款，乃與被上訴人法定代理人乙○○洽商，由乙○○提供被上訴人所有訟爭抵押物設定抵押，委由劉宜鑫出面洽借一千萬元，內部關係由劉宜鑫使用六百萬元，餘四百萬元由乙○○使用，被上訴人同意，遂由其法定代理人乙○○授權並出具委託書，委託劉宜鑫對外借款，並提供被上訴人公司及負責人乙○○向主管機關登記之印鑑章交劉宜鑫待機蓋用，此事實亦據被上訴人法定代理人乙○○另案陳明（見本院八十一年度上易字第七七九號案卷第二八頁正面、三十頁背面），並有七十一年二月三日委託書可證（見本院重上更三字卷第一百六十二頁、重上更㈠一卷第九六頁），即被上訴人亦自承其上右方伊公司印鑑及負責人印章係屬真正（見本院重上更㈠二卷四八頁背面）。又劉宜鑫亦於七十九年偵續二字第十六號陳稱：「本來是我和乙○○要去調借壹仟萬元，我要陸佰萬，他肆佰萬，向丙○○調借，談時凌正、凌大賢都在場，當時借到陸佰萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場。」「要借壹仟萬，因丙○○只交付陸佰萬」。果如上訴人未交付借款，劉宜鑫如何證稱上訴人僅交付六百萬元？林正益亦於七十八年偵字第一○六八六號偵訊時陳稱：「：：：但後來劉武育說他只借到陸佰萬元：：：」「：：：是劉某（指劉宜鑫）親筆寫給我的，是當時凌以壹仟萬元查封大強的財產後，劉願將他以伍佰伍拾幾萬元買到大強三十二％的產權委託我賣掉，將賣掉所得的錢用來償還劉武育向凌借的陸佰萬元：：：」。足證上開證人之證詞均證述本件借款至少有六百萬元之交付，至上訴人有無能力出借，其背後資金來源如何，是否上訴人之父凌正所資助，均不影響本件兩造間借貸契約之成立。是上訴人主張本件乃被上訴人授權委由劉武育（即劉宜鑫）向上訴人借款之情，上訴人亦已交付借款予被上訴人，洵非無據。
五、另本件借款於七十五年間經上訴人聲請拍賣抵押物並於七十五年六月十九日執行查封，果真被上訴人未借得款項之事實，自當就此提出爭執，並提起確認債權不存在之訴，方為合理，但被上訴人就債權存否並無異言，並於七十五年九月二十四日具狀聲明稱：「本件債權人將抵押權設定前建築，而未在抵押權登記範圍內之不動產聲請鈞院所為強制執行，顯係違誤」，並提起執行異議之訴（同卷第一○五頁）嗣更於上訴人承受拍賣標的所有權後，由林正益於七十六年二月十三日出面提起確認租賃關係存在之訴以阻擾點交，苟無借款事實，被上訴人豈有寧甘緘默之理？七十八年乙○○主張未取得款項而提出刑事詐欺告訴時，該案於訴訟中有左述事證亦可證明借款為真正：
①於七十八年度偵字第八一○六號偵訊時，乙○○即稱：「：：：七十年八、九
月間劉武育與戚少艾告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借壹仟萬元，我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到陸佰萬元：：」。
②於七十八年度偵字第一○六八六號偵訊時乙○○亦稱：「是指劉武育願將他持
有大強公司三十二％的股權委託林正益出售以用來還他向丙○○借的陸佰萬元」。
③七十五年六月三十日劉宜鑫書立之委託書亦載：「委託人劉武育將大強實業股份有限公司不動產向丙○○抵押借款新台幣陸佰萬元整：：」。
④綜上，均可明上訴人確有借款予被上訴人，且由乙○○等人証詞至少亦已借得
六百萬元，乙○○、劉宜鑫因與其利害關係相反，渠等嗣後翻異前詞，自不足採。
六、再本件抵押權於七十一年一月二十一日辦妥抵押權登記，而七十一年二月六日清償紀朝歷等人之抵押債務，且塗銷第一順位抵押權登記，劉武育並未取得紀朝歷等之債權地位，且該清償証明書正本及林明華簽發支票，被上訴人背書之支票正本，均在上訴人處，可明該貳佰伍拾萬元之抵押債務係由上訴人代被上訴人清償，及乙○○於八十一年六月三十日庭訊時亦稱：「丙○○代劉武育償還的貳佰伍拾萬元，本來就該給我的錢」，八十年七月四日偵訊筆錄亦載：「：：：支付方式就是他（指劉宜鑫）付參佰萬元，及代為清償紀朝歷的貳佰伍拾萬元，後來劉武育沒有去還錢，最後這筆錢有還，但不知是何人去還」又劉武育亦於七十九年度偵續二字第十六號就問及：「凌為何會在七十一年二月六日為告訴人還大強公司債務貳佰伍拾萬元」答稱：「貳佰伍拾萬是當初設定內容內，這筆抵押權實際是捌佰伍拾萬元」，均可明該先順位之貳佰伍拾萬債務確為上訴人代償，且從太平市○○路段一六一之三七地號土地登記簿謄本及其上建物門牌太平市○○路○段○○○巷○號之建物謄本所示，可明紀朝歷等九人為先順位抵押權人，而上訴人丙○○為次順位抵押權人，則依經驗及論理法則論之，次順位抵押權人當希冀先順位抵押權塗銷，如此對渠之債權方更有保障，故上訴人委由凌大賢親至代書處交由紀朝歷等人點數清償以代被上訴人清償該筆債務並要求劉俊源代書辦理並取得塗銷土地、建物登記謄本証明正本及清償証書正本完成手續，此情亦經凌大賢在前審到庭証述明確（參見本院八十六年度重上更一字第二五號卷一第八十七頁第十行以下、卷二第四十八頁第二行以下）。故被上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務貳佰伍拾萬元，確實係由上訴人代償。再觀諸被上訴人既委由劉武育向外借款，且紀朝歷於原審所稱「錢是大強公司的人或負責人（作耐火磚工廠）來借的：：：是大強公司的人或負責人拿來還的」、「是林正益來借錢的，還也是他來的，其他的人我不認識，我只認識林正益一人而已」，顯見林正益係先前為被上訴人洽借錢款，而與紀朝歷等接頭之人，於上訴人代償時，林正益亦到場，上訴人代償該貳佰伍拾萬元顯出於被上訴人之同意，否則劉武育、林正益何須一同前往，此部分為抵押債權之一部，應可認定。
七、本件被上訴人係依不當得利之法律關係提起本件訴訟，而上訴人於拍賣程序中，依底價承受拍賣標的，在執行名義被依法撤銷以前，其強制執行程序，終非無法律上原因可言。本件執行名義之台中地院七十五年度拍字第一一一三號民事裁定迄未被撤銷，為兩造所不爭，則上訴人承受訟爭抵押物，難認無法律上原因。又抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為抵押權成立上之從屬性，惟抵押權既係在擔保債權之清償，故祇須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保債權存在，即為已足，蓋契約得以將來可發生之債權為被擔保債權，是抵押權成立時，債權數額得以確定即可，至於確切數額如何，則非所問。上訴人代償紀朝歷等之貳佰伍拾萬元抵押借款，已如前述，且尚有以上訴人之父凌正支票支付之三十五張支票金額達壹仟餘萬元之債權，均係由劉宜鑫或被上訴人及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，況由前述被上訴人七十一年二月三日出具予劉武育之委託書，及七十一年三月六日劉武育簽立之切結書亦可証借款之交付，被上訴人抗辯本件借款未交付，或交付之人係凌正，且收款之人係劉宜鑫云云，均不可採。
八、雖被上訴人另抗辯關於交付借款，上訴人前後陳述有諸多矛盾，所提證據不一，是難以證明上訴人有交付借款之事實云云，惟查，本件借款契約存在於兩造，有如前述，上訴人即貸與人係由其父 淩正 經手本件借款之處理，資金來自其父凌正，此觀上訴人於台中地檢署七十九年偵續二字第一六號偵查中稱一千萬元借款「是我父親凌正處理的，我沒有經手」（見該卷第七十八頁），在台中地檢署七十八年度偵字第八一○六號第二十頁筆錄中稱：「我父親凌正借錢給大強公司，我父親是協盛公司董事長，我是總經理」，在同署七十八年度偵字第一○六八六號卷第四十八頁反面筆錄稱：「不是向我借的，是向我父親借的，約借一千萬元」「（問：錢是向何人借的？）是向我父親借的」即明，且有十九張由劉宜鑫等人所簽發之支票，面額共計一千零二萬一千四百九十元之支票附刑案卷可稽，自難苛責未經手，且資金來自其父凌正之上訴人對本件交付借款細節之陳述均一一符合。惟本件借款人即被上訴人係委由劉宜鑫出面借款，凌正為上訴人之父，為上訴人交付借款予被上訴人之人雖係凌正，依前述之情形足認劉宜鑫有收到借款之事實，即足證明兩造間之借貸契約已有效成立。至證人劉宜鑫嗣後所為有利於被上訴人之證述，因與其最初在刑案偵查中之證述不符，且劉宜鑫與本件借款之成立與否有切身之利害關係，自難期證人劉宜鑫嗣後為真實之證言。
九、綜上所述，上訴人主張伊之抵押債權確係存在，且被上訴人依不當得利之法律關係提起本件訴訟，伊於拍賣程序中，依底價承受拍賣標的，在執行名義被依法撤銷以前，其強制執行程序，終非無法律上原因，為可採，被上訴人抗辯本件抵押債權不存在，上訴人為不當得利為無可取。且本件拍賣並非無效，無塗銷登記可言；至於被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係為請求部分，其請求權已罹於二年時效而消滅。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，先位聲明：請求上訴人應將如附表第一項、第二項所示不動產所有權移轉登記予伊，第三、四項所示不動產之買受人名義登記塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊；備位聲明：請求上訴人應將如附表第一項、第二項所示不動產所有權移轉登記及第三項、第四項所示不動產之買受人名義登記均塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。兩造其餘之攻擊防禦方法，因於判決之結果無影響，茲不逐一斟酌論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月七日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官鄭金龍~B3法官王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官顏子良中華民國九十二年五月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附表：
┌──────────────────────────────────────┬───┐│不動產標示│備註│├──────────────────────────────────────┼───┤│一、坐落太平市○○路段○○○○○○○號土地壹筆建○．二一六七公頃全部。││├──────────────────────────────────────┼───┤│二、右地上建物即太平市○○路○段○○○巷○號本國式加強磚造鋼架磚造平房乙棟面│││積共計九○九．六四平方公尺，建號８０６號全部。││├──────────────────────────────────────┼───┤│三、右建物增建部分：本國式加強磚造鐵架磚造二、三層樓房住宅面積共計一一八．二│││八平方公尺建號９７６號。││├──────────────────────────────────────┼───┤│四、右建物增建部分：同右段000－00－00地號土地上建物同右址本國式鐵架造│││廠房、辦公室面積二四七．一七平公尺（未登錄面積一一一．三五平方公尺）。││└──────────────────────────────────────┴───┘