裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上更㈡字第16號民事判決
裁判日期：民國90年07月10日
裁判案由：塗銷土地房屋所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上更㈡字第一六號上訴人甲○○訴訟代理人 林世祿 律師複代理人 江欣鞠 被上訴人 大強 實業股份有限公司法定代理人 林五郎 訴訟代理人 劉佳田 律師右當事人間請求塗銷土地房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十八日臺灣臺中地方法院八十三年度重訴字第三八九號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應將如附表所載第一、二項不動產所有權移轉登記為被上訴人所有，第三、四項之不動產買受人（甲○○）名義登記𡍼銷，並將附表所載之不動產交還被上訴人，其應有部分超過百分之六十八部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依本件最高法院八十九年台上字第一五三一號民事判決發回意旨，認需為釐清
⑴究被上訴人委由 劉武育 向 凌正 抑或上訴人借款。⑵代償 紀朝歷 等貳佰伍拾萬元抵押債務，是否為凌正與劉武育間之借貸，及是否得大強公司之指示。⑶抵押權所擔保債權是否存在。以下述之：
⑴劉武育（後改名為 劉宜鑫 ）於前審雖証稱其承擔貳佰伍拾萬元抵押債務及並未
收到借款云云，然劉武育既承購系爭不動產32％權利，其証詞與本件訴訟結果存有利害關係，証詞自有偏頗，而查本案於七十八年刑事案時，被上訴人法定代理人，及劉武育所証：①於七十八年偵字第八一○六號偵訊時，林五郎即稱：「‧‧‧七十年八、九月
間劉武育與 戚少艾 告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借壹仟萬元，我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到 陸佰萬 元‧‧‧」。添②於七十八年偵字第一○六八六號偵訊時林五郎亦稱：「是指劉武育願將他持有
大強公司32％的股權委託 林正益 出售以用來還他向甲○○借的陸佰萬元」。添③而林正益亦於七十八年偵字第一○六八六號偵訊時陳稱：「‧‧‧但後來劉武
育說他只借到陸佰萬元‧‧‧」「‧‧‧是 劉某 （指劉宜鑫）親筆寫給我的，是當時凌以壹仟萬元查封大強的財產後，劉願將他以 伍佰伍 拾幾萬元買到大強
32％的產權委託我賣掉，將賣掉所得的錢用來償還劉武育向凌借的陸佰萬元‧‧‧」。
④又劉宜鑫亦於七十九年偵續㈡字第十六號陳稱：「本來是我和林五郎要去調借
壹仟萬元，我要陸佰萬，他肆佰萬，向甲○○調借，談時凌正、 凌大賢 都在場，當時借到陸佰萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場。」「要借壹仟萬，因甲○○只交付陸佰萬」。
⑤且七十五年六月三十日劉宜鑫 書立 之委託書亦載：「委託人劉武育將大強實業股份有限公司不動產向甲○○抵押借款新台幣陸佰萬元整‧‧‧」。
⑥綜上，均可明上訴人確有借款予被上訴人，且由林五郎等人証詞至少亦已借得
六百萬元，況案重初供，林五郎等人於七十八、七十九年間之陳述當然是最近實情，故渠等嗣後翻異前詞，自不足採。⑵況由被上訴人委由劉武育向上訴人借款之七十三年二月三日由被上訴人書立之
委託書、七十三年三月六日劉武育簽立之切結書、七十五年六月三十日劉武育所簽立之委託書，均可証劉武育係向上訴人借款。
⑶再觀諸被上訴人既委劉武育向外借款，且紀朝歷於原審所稱「錢是大強公司的
人或負責人（作耐火磚工廠）來借的‧‧‧是大強公司的人或負責人拿來還的」「是林正益來借錢的，還也是他來的，其他的人我不認識，我只認識林正益一人而已」，顯見林正益係先前為被上訴人大強公司洽借錢款而與紀朝歷等接頭之人，於上訴人代償時，林正益亦到場，上訴人代償該貳佰伍拾萬元顯出於大強公司之同意，否則劉武育、林正益何須一同前往，此部份為抵押債權之一部無庸置疑。
⑷按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，是為
抵押權成立上之從屬性，惟抵押權既係在擔保債權之清償，故祇須實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保債權存在，即為已足，抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問（最高法院四十七年台上字第五三五號判例意旨參照）。上訴人代償紀朝歷等之貳佰伍拾萬抵押借款已如前述，且尚有以上訴人之父凌正支票支付之三十五張支票金額達壹仟餘萬元之借權，均係由劉武育或被上訴人大強公司及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，況由前述劉武育之委託書、切結書亦可証借款之交付。
⑸本件抵押權人既為上訴人名義，則上訴人既為權利人無疑，退萬步言，縱上訴
人之資金係向其父凌正調借，但此亦其父子間內部關係，此亦無法抹煞被上訴人向上訴人借款之事實。
㈡按證人紀朝歷、林正益、劉宜鑫（即劉武育）於 鈞院 所為證詞與前審及刑事案中均大不相同，互相砥觸，以下述之：
⑴證人紀朝歷稱「林正益拿錢來還我，不知錢如何來，拿到錢我就去塗銷」「沒
有（問：這中間有無因錢未還問題來找你）」「公司股份有賣給劉武育三分之一（問：錢如何來）」，然於前審證稱「‧‧‧利息照契約書寫，做好七十年一月二十日設定抵押物至七十年七月二十八日到庭（期），七十年二月六日（應為七十一年二月六日）清償，至於如何給我們方式忘記了，他還給我們那塗消（銷）了，（見鈞院八十四年重上字第一一九號卷一○二頁），顯於到期後同意延半年償還，紀朝歷所言沒有因錢未還問題找過他非實，且 紀某 於前審均稱不知道錢怎麼來的，且「不是（劉武育還的？）」「劉先生我不認識」（見鈞院八十六年重上更㈠字第二十五號庭訊筆錄），現今卻又稱「股份有賣給劉武育三分之一」顯相互矛盾，。且紀朝歷等抵押權塗銷申請書代理人為 劉俊源 代書，亦為上訴人所委請之代書，非紀朝歷等自行為塗銷。
⑵證人劉宜鑫既承購系爭不動產32％權利，且未付清（尚待本件訴訟爭取到後，
再算），其證詞自有偏頗，劉某 於鈞院 所證，實屬子虛，蓋被上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務二百五十萬元，亦由上訴人於七十一年二月六日代被上訴人清償，由債務清償証明書正本及 林明華 簽發之支票在上訴人處，及林五郎於八十一年六月三十日庭訊時亦稱：「甲○○代劉武育償還的二百五十萬元，本來就該給我的錢。」八十年七月四日偵訊筆錄亦載：「‧‧‧支付方式就是他（指劉宜鑫）付三百萬元，及代為清償紀朝歷的二百五十萬元，後來劉武育沒有去還錢，最後這筆錢有還，但不知是何人去還。」又劉武育亦於七十九年偵續㈠字第十六號就問及：「凌為何會在七十一年二月六日為告訴人還大強公司債務二百五十萬元？」答稱：「二百五十萬是當初設定內容內，這筆抵押權實際是八百五十萬元。」在在均可明該先順位之二百五十萬債務確為上訴人代償，且○○○鄉○○路段一六一之三七地號土地登記簿謄本及其上建物，門○○○鄉○○路○段○○○巷○號之建物謄本所示，可明紀朝歷等九人為先順位抵押權人，而上訴人甲○○為次順位抵押權人，則依經驗及論理法則論之，次順位抵押權人當希冀先順位抵押權塗銷，如此對渠之債權方更有保障，故上訴人委由凌大賢親至代書處交由紀朝歷等人點數清償，以代被上訴人清償該筆債務，並要求劉俊源代書辦理並取得塗銷土地、建物登記謄本証明正本及清償証書正本完成手續，此情亦經凌大賢到庭証述明確，劉武育豈有在上訴人甲○○先已設定一仟萬元後，前後共一二五○萬元債務情形下去代償二五○萬元，且對劉某並無任何保障，故被上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務二百五十萬元，確實係由上訴人代償。蓋豈有可能設定一千萬元抵押，而未借到半毛錢，卻未曾表示異議？又豈可能清償証明正本轉交他人？且劉某所言與其先前庭訊大異其趣，亦不同於其先前所立委託書及切結書，故劉某之証言，既反於日常經驗法則，自不足採。
⑶於鈞院八十一年上易字第七七九號刑事確定判決中，被上訴人與證人劉宜鑫（
即劉武育）就上訴人代償紀朝歷等九人二百五十萬元抵押債務均不否認，祈鈞長調閱上開刑事卷宗，並參酌之，即知證人所言非實。
㈢上訴人主張：被上訴人起訴依不當得利，侵權行為並有無效原因請求系爭不動
產所有權移轉登記，然上訴人依拍賣程序承受系爭不動產，該拍賣抵押物民事裁定及強制執行程序均未經撤銷，並非無法律上原因可言，且承受土地時仍繳款一百八十七萬五千零一元，亦非單純受利益，依不當得利請求塗銷、所有權移轉登記自未有合，至侵權行為損害賠償上訴人主張時效抗辯。又被上訴人續主張：金錢借貸不存在，從權利之抵押權即無執行力，依最高法院七十年二十四次民事庭決議無庸撤銷執行程序，可依不當得利請求返還。另上訴人復主張：前台中地院八十二年訴字第一○二九號、鈞院八十二年上字第六○九號、最高法院八十三年台上字第二一一一號民事確定判決返還借款既判力不及於本件，至多僅限於二七二萬元部份，債權既存在，即非無法律上原因，亦非不當得利。
㈣且委託書左側所蓋用之印鑑係緊列於被上訴人登記印鑑之後，並緊接於次行書
寫日期，其字跡、間隔一致緊接，絕非事後填記，而上訴人抵押權設立期為七十一年一月五日，代償紀朝歷等債務為七十一年二月六日，委託書日期為七十一年二月三日，係因在上訴人設立抵押權前，系爭房地仍遭台中縣稅捐稽征處查封中，故待上訴人抵押設妥後，交付款項前，要求劉武育出具委託書方代償紀朝歷等之債務。
㈤被上訴人主張：本件抵押金額高達一千萬元，依抵押權及定契約書記載應另立
借據或給票據，上訴人迄今均無法舉證，且對於主張交付借款，有多次不同之陳述，命上訴人需為舉證。
⑴上訴人主張：ａ上訴人除代償紀朝歷等九人之抵押債務二百五十萬元，尚有以
上訴人之父凌正支票支付之三十五張支票金額達壹仟餘萬元之債權，均係由劉武育或被上訴人大強公司及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，且上訴人亦持有被上訴人股東林明華所簽發，被上訴人及劉武育背書之二百五十萬元支票三紙。ｂ再由劉武育七十三年三月六日切結書、七十五年六月三十日委託書亦可知有借款之支付。ｃ於強制執行程序中，被上訴人祇爭執抵押權效力僅及已辦妥保存登記之廠房，未及於未辦保存登記之廠房，林正益亦僅主張對查封標的物有租賃關係存在，均未表示債權不存在，爭執抵押債權，足證上訴人有支付借款，否則於執行程序中何以被上訴人不對債權異議呢？ｄ再上訴人雖於鈞院七十六年上字第四八一號確認租賃關係存在事件中，供詞不盡一致，然今細查相關事證，顯見係設定後陸續借出，自應依所得證據認定之。
⑵被上訴人復主張：依劉武育之證詞，劉武育係向凌正借款，且上訴人所提出票
據係以凌正票為支付，故為凌正與劉武育間之借貸，與甲○○無關，且劉武育與凌正往來尚有設定數千萬元抵押供保障，二百五十萬亦在此範圍內之借貸，且否認林明華支票背面大強公司之背書，認為是上訴人偽造。
⑶上訴人再為主張：ａ按抵押權之登記名義人為上訴人甲○○，持以向執行法院
實行抵押權人亦為甲○○，且於抵押權屆期清償時，亦以甲○○為催告清償，依劉武育先前書具之委託書、切結書亦為向甲○○借款，縱上訴人之資金向其父凌正調借，亦為父子間內部關係。ｂ且劉武育所稱於償還紀朝歷等九人二百五十萬抵押債務時，已抵押予凌正數千萬元故二百五十萬為抵押範圍內之借款，然查劉武育與凌家之其他抵押權設立均在七十二年之後，於上訴人代償紀朝歷之二百五十萬元時，則無其他抵押權，凌正豈有可能在毫無保障情況下借款予劉武育，劉某所供顯然不實。ｃ且依證人劉俊源代書、凌大賢於鈞院前審所證，若為劉武育向凌正私人借款，何需凌正與凌大賢親自至大甲代償紀朝歷等九人，且二百五十萬元係以現金支付係因紀朝歷等之債權人共九人，需一一償還無法開票，且清償證明書迄今仍在上訴人手中此點劉某更無法自圓其說。ｄ再林明華支票後面被上訴人背書之印文與被上訴人委託劉武育向外借款之印文一致，另一背書 劉萬明 為劉武育之父親，依最高法院三十七年上字第八八一六號民事判例「借據內印章及作抵押房契既均屬真正雖由他人代為立據而除有確切反證外自應推定為本人授權行為」，不容被上訴人否認。
㈥上訴人主張：依台中地檢署八十年偵續㈡字第十六號卷內，劉武育亦曾於七十
三年十月三十日承諾將其購買被上訴人公司之系爭不動產32％作償七百萬償還上訴人，縱然其後並無實際不動產移轉登記及內部設備點交而無履行，然均可證其欠款之事實，上訴人若無交付借款，劉武育豈有可能願將該不動產贌％作價七百萬償還上訴人。且證人林正益於鈞院亦稱七十五年六月三十日劉武育又將前開不動產再委託其代為出售，以償還向上訴人借得六百萬元，均可證其借款真正。又上訴人主張：依系爭不動產謄本所載紀朝歷等九人，抵押權存續期間自七十年一月二十日至同年七月二十八日，而上訴人抵押權設立時間為七十一年一月五日，比照林正益於前審說詞：七十年一月間設定抵押權二百五十萬與紀朝歷等九人，為期半年，屆期無法還債務再延半年，凌正要查借錢原因，伊就向凌正說怕廠房被拍賣，顯見被上訴人係為免廠房被拍賣，亟欲清償紀朝歷等之抵押債務，而向外借款；上訴人代償，紀朝歷等之抵押債務，應可以之佐證。另上訴人再為主張：劉武育所買為不動產32％，並非全部，如其不履行則被拍賣時，被上訴人所占68％亦遭拍賣，豈非無實益，而證人劉武育於鈞院前審所稱：「伊已付購買土地款三百萬元，目前被上訴人公司未與彼處理，待本件訴訟爭取到，再算」，既有未付清之部份，那二百五十萬即非由劉武育代償，否則依被上訴人說辭總價五百五十萬已付三百萬土地款，二百五十萬代償，應已結清，豈會有「再算」呢？劉某所供前後矛盾，實難盡信。
㈦查本件乃被上訴人委由劉武育（即劉宜鑫）向上訴人借款，此有七十一年二月
三日被上訴人書立之委託書（在卷）可稽而從之前刑事案及民事案件中所提支票影本三十五張均係由劉宜鑫或被上訴人及其關係企業世鎮公司、坤大公司兌領，上該日期既均於抵押權設定後，自可明上訴人確實借款予被上訴人無疑，且由委託書日期為七十一年二月三日，而上訴人抵押權設立期為七十一年一月五日，可知為先設定好，再交付金錢，與劉武育於七十九年偵續㈠第十六號所言「當時借到六百萬元，是開票，陸續的開，交給我，是先辦抵押後借錢」相符，況被上訴人之法定代理人林五郎及相關之關係人劉宜鑫於先前訴訟均不否認借貸事實。茲分述如下：
⑴於七十八年偵字第八一○六號偵訊時，林五郎即稱：「‧‧‧七十年八、九月
間劉武育與戚少艾告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借壹仟萬元，我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到陸佰萬元‧‧‧」。添⑵於七十八年偵字第一○六八六號偵訊時林五郎亦稱：「是指劉武育願將他持有
大強公司32％的股權委託林正益出售以用來還他向甲○○借的陸佰萬元」。添⑶而林正益亦於七十八年偵字第一○六八六號偵訊時陳稱：「‧‧‧但後來劉武
育說他只借到陸佰萬元‧‧‧」「‧‧‧是劉某（指劉宜鑫）親筆寫給我的，是當時凌以壹仟萬元查封大強的財產後，劉願將他以伍佰伍拾幾萬元買到大強
32％的產權委託我賣掉，將賣掉所得的錢用來償還劉武育向凌借的陸佰萬元‧‧‧」。
⑷又劉宜鑫亦於八十年偵續㈡字第十六號陳稱：「本來是我和林五郎要去調借壹
仟萬元，我要陸佰萬，他肆佰萬，向甲○○調借，談時凌正、凌大賢都在場，當時借到陸佰萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場。」「要借壹仟萬，因甲○○只交付陸佰萬」。
⑸且七十五年六月三十日劉宜鑫書立之委託書亦載：「委託人劉武育將大強實業股份有限公司不動產向甲○○抵押借款新台幣陸佰萬元整‧‧‧」。
⑹綜上，均可明上訴人確有借款予被上訴人，且由林五郎等人証詞至少亦已借得
六百萬元，況案重初供，林五郎等人於七十八、七十九年間之陳述當然是最近實情，故渠等嗣後翻異前詞，自不足採。㈧再查，被上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務二百五十萬元，亦由上訴人於七
十一年二月六日代被上訴人清償，由債務清償証明書正本及林明華簽發之支票在上訴人處，及林五郎於八十一年六月三十日庭訊時亦稱：「甲○○代劉武育償還的二百五十萬元，本來就該給我的錢。」八十年七月四日偵訊筆錄亦載：「‧‧‧支付方式就是他（指劉宜鑫）付三百萬元，及代為清償紀朝歷的二百五十萬元，後來劉武育沒有去還錢，最後這筆錢有還，但不知是何人去還。」又劉武育亦於七十九年偵續㈠字第十六號就問及：「凌為何會在七十一年二月六日為告訴人還大強公司債務二百五十萬元？」答稱：「二百五十萬是當初設定內容內，這筆抵押權實際是八百五十萬元。」在在均可明該先順位之二百五十萬債務確為上訴人代償，且○○○鄉○○路段一六一之三七地號土地登記簿謄本及其上建物，門○○○鄉○○路○段○○○巷○號之建物謄本所示，可明紀朝歷等九人為先順位抵押權人，而上訴人甲○○為次順位抵押權人，則依經驗及論理法則論之，次順位抵押權人當希冀先順位抵押權塗銷，如此對渠之債權方更有保障，故上訴人委由凌大賢親至代書處交由紀朝歷等人點數清償，以代被上訴人清償該筆債務，並要求劉俊源代書辦理並取得塗銷土地、建物登記謄本証明正本及清償証書正本完成手續，此情亦經凌大賢到庭証述明確，劉武育豈有在上訴人甲○○先已設定一仟萬元後，前後共一二五○萬元債務情形下去代償二五○萬元，且劉武育並未取得紀朝歷等債權地位對劉某並無任何保障，且劉武育對清償證明正本在上訴人處，亦無法解釋，故被上訴人積欠紀朝歷等九人之抵押債務二百五十萬元，確實係由上訴人代償，再對照劉武育於鈞院前審所稱：「伊已付購買土地款三百萬元，目前被上訴人公司未與彼處理，待本件訴訟爭取到，再算」，既有未付清之部份，那二百五十萬即非由劉武育代償，否則依被上訴人說辭總價五百五十萬已付三百萬土地款，二百五十萬代償，應已結清，豈會有「再算」呢？劉某所供前後矛盾，實難盡信，及比照林正益於前審說詞：七十年一月間設定抵押權二百五十萬與紀朝歷等九人，為期半年，屆期無法還債務再延半年，凌正要查借錢原因，伊就向凌正說怕廠房被拍賣，顯見被上訴人係為免廠房被拍賣，亟欲清償紀朝歷等之抵押債務，而向外借款；上訴人代償紀朝歷等之抵押債務，應可以之佐證，而上訴人代償時，亦得被上訴人授意，此由林正益與劉武育與凌大賢、凌正、劉俊源代書一同前往可知。上訴人與紀朝歷等九人並無相識，如何專擅為之，故由原先為被上訴人大強公司洽借金錢而與紀朝歷等接頭之林正益，與被上訴人大強公司委託向外借款之劉武育陪同，一同前往大甲，上訴人代償顯出於大強公司之同意，併此敘明。
㈨又查，劉武育亦於七十三年三月六日簽立切結書明載：「本人劉武育受大強實
業股份有限公司負責人林五郎全權委託向 凌君 借到新台幣壹仟萬元正，內含代塗銷償還大強公司向紀朝歷等人借款，餘款並已交付給大強公司林五郎先生無誤。」故上訴人確已交付一千萬元予被上訴人無疑。退步言之，從林五郎、劉宜鑫先前供詞，至少亦已有交付八百五十萬元之事實。
㈩又上訴人於七十五年民執字第六九四三號強制執行事件中承受系爭不動產，而
被上訴人當時只爭執抵押權效力僅及於已辦妥保存登記之廠房，未及於未辦保存登記之廠房。又被上訴人之法定代理人林五郎之兄林正益亦只主張對查封標的物有租賃關係存在，若本件無借貸事實，被上訴人於當時豈有不提出債權不存在及執行異議之訴之理，而捨本逐末只主張有租賃權，或只異議未保存登記部分不及於抵押權範圍。再查，証人劉宜鑫於前審，及鈞院庭訊翻異前供所証：「‧‧‧我也無代表或
代理大強公司向凌正借錢，我私下有對大強公司講，這筆錢如果下來，我六百萬元，大強四百萬元，結果並無下來‧‧‧」「我錢拿給林正益，由林正益交給紀朝歷」「清償紀朝歷之後我拿清償証明再拿給凌正」「因為之前每個月向他拿兩千萬元週轉，而且我有四棟房子給他擔保，還有客票」云云等語，均非真實。蓋豈有可能設定一千萬元抵押，而未借到半毛錢，卻未曾表示異議。又豈可能清償証明正本轉交他人，且劉某所言與其先前庭訊大異其趣，亦不同於其先前所立委託書及切結書，其既無承擔紀朝歷抵押地位，且迄今劉武育提出其他設定資料，亦於年間根本無法證明其說，在何擔保範圍內，故劉某之証言，既反於日常經驗法則，且劉武育既承購系爭不動產32％權利，而林正益為被上訴人法定代理人林五郎胞兄，證承其亦積欠其債務，二人顯與本件訴訟結果存有利害關係，自不足採。至證人紀朝歷於鈞院所供知劉武育承擔一事，實屬子虛，紀某先前所供均多為不知，顯為臨訟編纂。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提切結書影本一份、七十一年二月三日委託書、刑案偵訊審理筆錄節本、七十一年二月六日抵押權債務清償證明書、七十年一月抵押權設定契約書、林明華簽發一百萬元、一百萬元支票正背面及五十萬元支票共三張、七十三年三月六日劉武育切結書、七十五年六月三十日劉武育委託書、土地及建物登記簿謄本、土地及建物所有權狀均影本等件為證；並聲請訊問證人 淩大賢 、劉俊源及聲請調閱台中地檢署七十八年度偵字第八一０六、一０六
八六、七十九年度偵續字第一一、偵續二字第一六、八十年度偵續三字第一號偵查卷、原審法院八十年度易字第四六七八、四六七九號、本院八十一年度上易字第七七九號刑事卷、本院八十二年度上字第六０九號民事卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件抵押權設定契約書約定「於實際貸款時，另立借據或給票據」，但本件並
無金錢交付，且上訴人 淩寅賢 始終無法証明已交付金錢，其竟聲請拍賣抵押物，並在第一次無人應買時，淩寅賢即「聲明承受」，依最高法院七十年第二十四次民事庭會議決議，得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。
㈡上訴人引偵查卷林五郎之陳述：「他們二人去辦，過了一、二個月，他們來告
訴我說只借到六百萬」云云，係刑事案被告淩寅賢、劉武育二人對告訴人林五郎之詐詞，並非林五郎之供詞，林五郎即基於刑案被告二人之詐詞提出告訴，並非真有借到六百萬元，上訴人斷章取義，不足採取。況且在刑案中，淩寅賢與劉武育利害相同，該二人必供稱有借到款，始能免去刑責，不能以刑案中淩寅賢、劉武育為脫罪之詞作為証據。何況，七十一年間，一千萬元並非小數目，上訴人果真有交付一千萬元，必有支出之証據，請問一千萬元何處領來，請上訴人提出証明。
㈢七十一年間仍有票據法刑責，如果單張支票面額在一百萬元以上，可能受到七
個月之刑責，此事實仍有檔案可以查証。在 淩正 手中仍有劉武育數千萬元之支票，淩正即以此要脅劉武育寫切結書、委託書，並不能作為交付借款之証明。果真有借款，則如何交付？何處領出？均有憑有據，何必畫蛇添足另寫切結書？又寫委託書？顯然欲蓋彌彰，正足以見其虛假。否則，請淩寅賢提出存款帳卡，証明錢何處領來？㈣查紀朝歷二百五十萬元債務，「由劉武育承擔，劉沒有錢還，又延年年，到七
十一年一月才還，利息由劉武育負擔，才向淩正借錢」，已據証人林正益在一審八十四年七月二十一日結証屬實，係劉武育承擔債務後向淩正借錢，並非上訴人代償。
㈤上訴人辯稱紀朝歷二百五十萬元由其代償云云，請上訴人提出二百五十萬元自
何帳戶領出？且二百五十萬元不是小數目，不可能現金擺家中，請上訴人提出七十一年一、二月間在銀行有二百五十萬元存款之証據？並請上訴人提出七十年、七十一年所得稅資料，証明當年收入在二百五十萬元以上。否則，何來二百五十萬元？如何代償紀朝歷債務？㈥本案系爭不動產原係被上訴人所有，於七十一年一月五日提供甲○○設定一千
萬元抵押權（權利人係甲○○，被上訴人係義務人兼債務人），約定於實際貸款時，另立借據或給票據（參照一審卷起訴狀附抵押權設定契約書），但實際上甲○○並未將金錢借給大強公司。七十四年二月二十六日大強公司法定代理人林五郎曾以第三０六號存証信函催促甲○○「限期處理」，否則追究。不料，甲○○竟於七十五年五月九日向台中地院聲請七十五年拍字一一一三號裁定，並以七十五年民執十五字六九四三號執行拍賣，第一次拍賣無人應買，甲○○立即聲請承受。
㈦本件抵押權設定契約書明訂：「於實際貸款時，另立借據或給票據。」故性質
應屬最高限額抵押權。而所謂最高限額抵押權，係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在未結算前，並不確定；實際發生之債權額不及最高額時，應以實際發生之債額為準，最高法院六十二年台上七七六號著有判例。因此，設定抵押權後，如在存續期間內沒有債務發生，其抵押權仍屬不存在，又抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力。訟爭抵押權係為擔保債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定，最高法院七十二台上三四七五號亦有判決。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，借用人對於交付之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸與人負舉証責任，亦有七十二年台上三八０四號判決可資參照。本件甲○○並未交付金錢給被上訴人，從甲○○多次主張交錢之不同陳述，可証明確無金錢之交付。否則，何以各次陳述不同：
⑴第一次在鈞院七十六年上四八一號案件中，甲○○陳稱：「我一千萬元用現金一次交付」，但甲○○於何時在何處如何交付，則未舉証。
⑵在台中地檢署七十八年偵字八一０六號二十頁筆錄中則稱：「我父親凌正借錢
給大強公司，我父親是協盛公司董事長，我是總經理」。但究係凌正所借，或協盛公司所借，未詳加交代及舉証。如果係凌正借出的錢，也與本件抵押無關。
⑶甲○○在前開偵查中提出答辯狀辯稱：「代償大強二百五十萬元，並由凌正交
付其餘現金給劉武育，由林明華與劉武育分別開立支票」。但查支票並非大強公司簽發，也無大強公司背書，不能証明與本件抵押權有關。
⑷甲○○在七十八偵一０六八六號卷四十八頁反面筆錄稱「不是向我借的，是向
我父親借的，約借一千萬元」。檢察官問：「何以在台中高分院簽稱是向你借的？」；被告則未答。又問：「錢是向何人借的？」甲○○仍答：「是向我父親借的」云云，但仍未提出任何証據。假設是向凌正借的，也與本件所擔保之抵押權無關。
⑸另在七十八偵續一字十一號卷宗中，對於一千萬元借貸之經過，則改稱「１代
償大強貸款二百五十萬元；２林明華支票，由大強背書二百五十萬元；３有世鎮公司支票一百萬元；４有林明華支票七十四萬六千八百零五元；５有坤大公司支票二百四十萬元，合計一千三百六十四萬六千八百零五元」云云，但詳查此次金額與前不同，而且抵押債務人為大強公司，與坤大公司、世鎮公司均無關連，且支票也無大強公司背書，應認為與本案抵押權無關。
⑹在鈞院八十一年上易七七九號刑事卷宗三十頁筆錄中，法官問凌寅：「設定一
千萬元，有無付錢？」，甲○○答：「有。庭呈十九張支票，是付給劉武育」云云。查此次陳述與以前各次均不同，且十九張支票，其中九張有零頭，與一般常情不符，當庭劉武育亦反駁：「這些支票是我另以內湖房屋設定給他的」，因此亦不能為有利之証明。
⑺甲○○因主張設定一千萬元抵押權，除了前開以七百二十八萬元承受附表不動
產外，又主張大強公司另欠其差額二百七十二萬元，而另案提起台中地方法院八十二年訴字一０二九號、鈞院八十二年上字六０九號、最高法院八十三年台上二一一一號案件（已經最高法院駁回判決）確定抵押債權不存在，駁回其請求給付二百七十二萬元之差額，故由確定判決可以証明本件一千萬元抵押債權並不存在，並無實際交付一千萬元之借貸，兩造間所謂一千萬元之抵押權並不存在。
㈧非訟事件之強制執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而
獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第十二條規定聲明異議；若已執行完畢，債務人徥依不當得利規定，請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害，最高法院七十年第二十四次民事庭會議作有決議。本件兩造間並無一千萬元抵押債務存在，有最高法院八十二年台上二一一一號確定判決可以為証。上訴人以拍賣抵押物裁定聲請執行並承受不動產，應屬不當得利，第一審判決有保存登記部分應移轉返還，並交還不動產，應屬正當。
㈨依本件被上訴人起訴狀所載，起訴之法律關係有三：其一為依不當得利。其二
為依侵權行為損害賠償。其三則為拍賣程序有無效之原因之回復原狀請求權。至於訴之聲明，在一審八十四年七月二十一日審理中，依法官指示更正為「第一個訴訟標的為不當得利，備位聲明改為先位聲明；另一個訴訟標的為侵權行為損害賠償，先位聲明改為備位聲明，其餘同起訴狀所載。」可知法律關係有三個，實務見解上，不當得利之聲明是「移轉」；而損害賠償及無效回復原狀之聲明均為「塗銷」。
㈩上訴人代償紀朝歷二百五十萬元一節：查劉武育向大強公司購買不動產，約定
由劉武育承擔債務大強公司在該不動產之債務，作為買賣之價款，已經証人林正益在鈞院証稱：「大強公司委託我去向紀朝歷借錢，土地抵押時間是七十年一月，抵押借半年，我是去找金主借來給大強公司，但大強欠我五十萬元，我把他扣下來。七十年七月到期，我怕大強公司沒有能力還，我才叫我兒子找劉武育商量，由大強公司把工廠百分之三十二以五百五十萬元成交，其中三百萬元開票給大強公司，另二百五十萬承擔紀朝歷債務。他們同意，後來劉武育七月到期，拿不出錢來還紀朝歷，後才又延長六個月要清償，寫切結書，由我簽名，要六個月要還，‧‧‧後來我擔心劉武育沒辦法還錢，怕廠房被拍賣，所以劉武育直接去找凌正，凌正要查借錢原因，我就向凌正說明怕廠房被拍賣，要他還錢，劉武育向凌正借每百元一角利息，先扣三個月利，劉武育實際借二百二十五萬元，另墊二十五萬元，共二百五十萬元還紀朝歷」，核與紀朝歷証稱「我們交給接頭的人，他姓林，利息照契約書做的，七十年一月二十日設定抵押，至七十年七月二十八到期，七十一年二月六日清償，他們還就塗銷了」，可以証明係劉武育承擔後向凌正借錢去還紀朝歷，抵押權人紀朝歷等人同意劉武育承擔並延後半年清償，借款人係劉武育，貸款人是凌正，也均與本案無關。上訴人八十五年五月十六日亦自認係凌正的支票，（有錄音，但筆錄無），也可証明與甲○○無關。
上訴人又主張，八十三年台上二一一一號民事判決之既判力不及於本件，至多僅限於二七二萬元部分云云：
⑴查前開確定判決，並非只審究二百七十二萬元之交付，而係就上訴人有無交付
一千萬元之經過詳為認定，既已確定並無一千萬元債權之交付，當然有既判力。
⑵又如果上訴人甲○○有交付一千萬元或交付二百五十萬元，請上訴人提出給付之証明。
⑶退步言之，凌正之普通債權，核與甲○○無關。縱或凌正有交付劉武育二百五十萬元，亦非本件甲○○抵押權擔保效力所及。
上訴人又主張「委託書絕非事後填記」係代償紀朝歷等債權云云。查大強公司
對紀朝歷之債務，係由劉武育承擔，並且紀朝歷等人同意延後半年清償，已據劉武育、林正益、紀朝歷証實在卷。因此，縱或凌正有交付二百五十萬元給劉武育，也與甲○○無關，即凌正、劉武育二人之普通債權，不能與本案甲○○、大強公司抵押債權相提併論，況且登記抵押權人為甲○○，並非凌正，兩事不能混淆。
上訴人又主張，上訴人代被上訴人清償朝歷債務，有清償証明書等為証云云。
查二百五十萬元絕非甲○○代償，而係劉武育向凌正借來清償紀朝歷等人。因此，紀朝歷等人同意延後半年清償，並由劉武育為債務承擔，已見前述。而七十一年間，二百五十萬元並非小數目，請甲○○舉証。退步言之，縱係凌正支付二百五十萬元給劉武育，此亦屬凌正之普通債權，與本件抵押權。債權人甲○○、債務人大強公司無關。何況，甲○○始終無法証明二百五十萬元自何處提領。
上訴人又主張，縱上人之資金向其父凌正調借，亦為父子間內部關係云云。查
抵押權係從權利，從屬於債權而存在，其性質為擔保物權。本件抵押權設定契約書明載「本件抵押物係擔保抵押權人甲○○之借款債權」並非擔保凌正之任何借款，縱或凌正有交付二百五十萬元給劉武育，唯凌正並非抵押權人，凌正一分一毫均不在抵押權範圍內，充其量只能依普通債權行使權利，不能以凌正之普通債權移作甲○○之抵押權實行。否則，與抵押權之精神有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出原審法院七十五年度拍字第一一一三號民事裁定，刑案偵訊筆錄影本等件為證，並請求訊問證人林正益、劉宜鑫、紀朝歷。
丙、本院依職權調閱台中地檢署七十八年度偵字第八一０六、一０六八六、七十九年度偵續字第一一、偵續二字第一六、八十年度偵續三字第一號偵查卷、原審法院八十年度易字第四六七八、四六七九號、本院八十一年度上易字第七七九號刑事卷、原審法院七十五年度民執字第六九四三號執行卷、八十二年度訴字第一０二九號民事卷、本院八十二年度上字第六０九號民事卷、最高法院八十三年度台上字第二一一一號民事卷，並依職權訊問證人劉宜鑫（原名劉武育）、紀朝歷、林正益、林明華。
理由
一、查被上訴人公司雖經濟部七十四年三月十一日經（七四）商校三六三八九號函命令解散，並經台灣省政府建設廳七十四年八月七四建三字第一一０五０三號函公告撤銷公司登記在案，此有台灣省政府建設廳八十四年三月二十六日八四建三管字第一九一四一四號函在卷可稽，然該公司尚未清算，此有原審法院民事訴訟暨非訟事件當事人索引卡可查，依公司法第二十五條規定解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，故該公司尚仍存續，自有當事人能力，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落台中縣太平鄉（現改為市○○○市○○○路段○○○○○○○號面積○．二一六七公頃土地，及其地上建物即建號八○六號門牌同市○○路○段○○○巷○號本國式加強磚造鋼架磚造面積計九○九．六四平方公尺平房乙棟（如原判決附表第一、二項，下稱訟爭抵押物），原為伊所有，於七十一年一月五日設定一千萬元抵押權與上訴人，約定實際貸款時，另立借據或給票據，但實際並無何借貸，上訴人亦未交付任何金錢給伊。詎上訴人竟於七十五年五月九日向原法院聲請裁定准許拍賣抵押物，並持該項裁定向原法院聲請強制執行拍賣訟爭抵押物，併為拍賣伊所有該建物增建部分即建號九七六號本國式加強磚造鐵架磚造二、三層樓房住宅面積計一一八．二八平方公尺，及該建物增建部分即同段一六一－三七、一六一－五○號地上建物同址本國式鐵架造面積二四七．
一七平公尺（含未登錄面積一一一．三五平方公尺）廠房、辦公室（如原判決附表第三、四項），系爭不動產因無人應買，由上訴人以七百二十八萬元承受，實屬不當得利及侵權行為，並有無效原因等情。 爰求 為先位聲明：命上訴人應將如原判決附表第一項、第二項所示不動產所有權移轉登記予伊，第三、四項所示不動產之買受人名義登記塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊；備位聲明：
命上訴人應將如原判決附表第一項、第二項所示不動產所有權移轉登記及第三項、第四項所示不動產之買受人名義登記均塗銷，並將第一項至第四項之不動產交還伊之判決。
三、上訴人則以：被上訴人委由訴外人劉武育（現改名劉宜鑫）向伊借款一千萬元，
伊除代被上訴人清償以訟爭抵押物設定第一順位抵押權予訴外人紀朝歷等九人所擔保之債務二百五十萬元外，餘款均交給劉武育，伊確有貸款予被上訴人。
又伊依拍賣程序承受系爭不動產，並非無法律上原因，亦非單純受利益，故上訴人依不當得利法則請求移轉或塗銷登記，自有未合；且本件拍賣並非無效，無塗銷登記可言；至於被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係為請求部分，其請求權已罹於二年時效而消滅等語。資為抗辯。
四、本件被上訴人主張附表所示之不動產原係被上訴人所有，於七十一年一月五日提供上訴人設定一千萬元抵押權，上訴人於七十五年五月九日聲請拍賣抵押物，取得拍賣抵押物之裁定，再聲請強制執行，拍賣系爭不動產，因人無應買，由上訴人以七百二十八萬元承受之事實，業據提出抵押權設定契約書一件、原審法院七十五年度拍字第一一一三號民事裁定一件、原審法院民事執行處七十五年執十五字第六九四三號函一件（以上均為影本）、土地登記謄本一件、建物登記謄本三件為證，並調閱原審法院七十五年度民執字第六九四三號民事執行卷查明屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、按抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言（按本件並非最高限額之抵押權設定)（最高法院七十年度台上字第五一三號判決參照）；又「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。本件被上訴人間之借款與設定抵押權等行為，上訴人對之既有非屬真正之爭執，則被上訴人間有無將所借款項分別交付，顯與消費借貸有無成立，設定抵押權是否真實，至有關係」（最高法院五十五年度台上字第九０九號判決參照）；而抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利（最高法院七十六年度台上字第二一八九號判決參照）。經查：
㈠本件如附表所示之不動產已登記部分原為被上訴人所有，於七十一年一月五日提
供上訴人設定抵押權，擔保權利總金額：債權額新台幣一千萬元，其權利存續期間為七十一年一月五日起至七十四年一月四日，債務清償日期為七十四年一月四日，約定事項為「於實際貸款時，另立借據或給票據」等情，有土地登記謄本及抵押權設定契約書影本附卷可查（見原審卷第十四至二五頁），從上開抵押權設定之內容，足以認定本件為普通抵押權之設定而非最高限額抵押權之設定。
㈡被上訴人於七十一年一月五日就系爭抵押物設定一千萬元第二順位抵押權與上訴
人，係於同年月二十一日辦理完成，有上開抵押權設定契約書影本及土地建物登記簿謄本足稽，已如前述。參據被上訴人法定代理人林五郎另案陳稱：「：：：
七十年八、九月間劉武育與戚少艾告訴我可以幫公司借錢，因公司當時已負債，他們說可借一千萬元，我經得其他七位股東同意，拿公司印章及股東印章交給他們二人去辦，過了一、二個月他們來告訴我說只借到六百萬元：：：」（見本院重上更㈠一卷九七頁背面所附台灣台中地方法院檢察署（下同）七十八年度偵字第八一○六號案偵訊筆錄影本），「（公司印鑑何時交給劉武育﹖）七十年底。
：：：（劉武育何時交還﹖）七十一年二月間。」（見七十九年度偵續(二)字第十六號卷二十頁）；證人劉宜鑫另案供證：「本來是我和林五郎要去調借一千萬元，我要六百萬，他四百萬，向甲○○調借，談時凌正、凌大賢都在場，當時借到六百萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場」、「要借一千萬，因甲○○只交付六百萬」（見本院重上更㈠一卷一○一頁、一○二頁背面所附七十九年度偵續(二)字第一六號案偵訊筆錄影本），及「我向他（指林五郎）說在大強我有３２％的權利，我需錢週轉，需要貸款，如果貸款出來，六百萬元我自己用，四百萬元給大強公司用，後來林五郎把他的印章及公司印章交我來處理」（見八十年度偵續(三)字第一號卷三七頁正面）各等語。顯見該抵押權設定前，係因劉宜鑫急需用款，乃與被上訴人法定代理人林五郎洽商，由林五郎提供被上訴人所有訟爭抵押物設定抵押，劉宜鑫出面洽借一千萬元，由劉宜鑫使用六百萬元，餘四百萬元交林五郎使用，林五郎同意，遂由林五郎授權並出具委託書，委託劉宜鑫對外借款，並提供被上訴人公司及負責人林五郎向主管機關登記之印鑑章交劉宜鑫待機蓋用，此事實亦據被上訴人法定代理人林五郎另案陳明（見本院八十一年度上易字第七七九號案卷二八頁正面、三十頁背面），並有七十一年二月三日委託書可證（見本院重上更㈠一卷九六頁），即被上訴人亦自承其上右方伊公司印鑑及負責人印章係屬真正（見本院重上更㈠二卷四八頁背面）。是上訴人抗辯主張本件乃被上訴人授權委由劉武育（即劉宜鑫）向上訴人借款之情，洵非無據。
㈢上訴人於審理時，並未提出任何借據或票據證明有交付借款予被上訴人之事實，
而上訴人於本院七十六年度上字第四八一號民事事件中稱：「是大強公司向我借的，當時用土地及廠房設定抵押，範圍一六一－三七土地全部，廠房則是該地紅色部分，林正益向我借一千萬元」「都是林正益出面借的，林五郎是連帶保證人」「是他們一起來借的（指林正益及劉宜鑫）」「我一千萬元用現金一次交付」（見該案卷第四四至四六頁），於七十八年偵字第八一０六號則稱：「我父親凌正借錢給大強公司，我父親是協盛公司董事長，我是公司總經理」「七十一年間第一次由何人出面我不清楚，當時我父親是來台中，後來均是由劉武育出面代表公司借的，並有公司委任書，大部分與我父親接涻」（見該卷二十、二一頁），在該卷內所提之答辯狀則稱：「被告之父凌正以上訴人名義辦妥抵押權設定登記後，隨即於七十一年二月六日由凌正與劉武育、林正益協同清償大強公司之抵押債務二百五十萬元，並由凌正交付其餘部分現金與劉武育，而由林明華與劉武育分別開立支票並由大強公司背書償還債務」。另其在七十八年度偵字第一０六八六號偵查中，對於一千萬借貸之經過則具狀稱「⒈代大強公司償還貸款二百五十萬元，⒉林明華簽發之支票二百五十萬元，⒊世顉公司支票四百五十萬元（台北區中小企銀中山分行），⒋世顉公司支票一百萬元（彰化銀行中分行）⒌林明華支票七十四萬六千八百零五元，⒍坤大公司支票二百四十萬元，合計一千三百六十四萬六千八百零五元」云云，此次金額與歷次之主張已有不同，且本件抵押債務人為大強公司，與坤大公司、世顉公司並無關聯。其於七十九年偵續二字第一六號偵查中稱一千萬元借款「是我父親凌正處理的，我沒有經手」「與林正益不相識」（見該卷七十八頁），於八十年偵續三字第一號稱「實際上有支付這一千萬元，有部分用現金，有部分開彰銀中崙分行支票」（見該卷三十九頁），於本院八十一年度上易字第七七九號審理中，法官問上訴人：「設定一千萬元有無付錢﹖」上訴人答：「有，庭呈十九張支票，是付給劉武育」，經查該十九張支票即劉武育、坤大公司、世顉公司所簽發之支票，總額共計一千零二萬一千四百九十元，且其提出之十九張支票與上訴人在七十八年偵字第八一０六號卷中所提出由林明華開立之十二紙支票不相符合。又上開十九張支票，劉宜鑫亦當場反駁說：「這此支票是一千萬元設定後二年後再發生的，我是以內湖一棟房子再設定給他」（見本院八十一年度上易字第七七九號卷第三十頁），又上訴人於原審法院八十二年訴字第一０二九號民事事件中又提出三十五張支票，合計金額一千六百十二萬五千八百三十四元，其中十五張在前揭八十一年上易字第七七九號案件中曾提出，另二十四張則在歷次偵番中未提出，綜上所述，上訴人前後陳述有諸多矛盾，所提證據互不一致，又清償紀朝歷等人之抵押債權二百五十萬元之時間為七十一年二月六日，有清償證明書、土地登記謄本附卷可查（見七十八年偵字第一0六八六號卷第六四頁、原審卷第十四頁），則該二百五十萬元應係七十一年二月六日或前數日所借，而非於七十一年一月五日或二十一日設定抵押時所借，尚難以此證明上訴人抵押權設定時有交付借款予被上訴人。按抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，又次按金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，上訴人並未舉證證明，且所述前後不合，已如前述，自難證明本件抵押權之設定當時，就被上訴人部分有抵押債權存在。
㈣關於上訴人辯謂被上訴人積欠紀朝歷等九人抵押債務二百五十萬元，係由上訴人
於七十一年二月六日代被上訴人清償，有債務清償證明書、土地建物所有權狀原本可查，被上訴人法定代理人林五郎另案陳明：「（設定一千萬元之後，淩寅賢有代還二百五十萬元公司債務﹖）有的。」無訛（見原審卷九七背正面）；且經證人劉宜鑫另案結證：「（大強公司在七十一年間曾委託你向外借貸調度頭寸﹖有的。」、「沒有拿到一千萬元，不過有代大強公司清償二百五十萬元給大甲一位紀先生」（見本院八十二年度上字第六○九號卷七○頁正背面、七一頁正面），「（淩寅賢為何會在七十一年二月六日為告訴人還大強公司債務二百五十萬元？）二百五十萬元是當初設定內容內，這筆抵押權實際是八百五十萬元」（見七十九年度偵續(二)字第十六號大強公司代表人林五郎告訴淩寅賢等詐欺案卷七四頁背面、七五頁正面），及「大強公司設定抵押款一千萬元，淩寅賢並未拿出一千萬元，但有代償紀朝歷等九人共二百五十萬之債務」等語，則劉宜鑫既承認該筆二百五十萬元金額係向淩正或淩寅賢所借，則本件設定抵押後，上訴人確有代償二百五十萬元予紀朝歷等人之事實。惟應審究者為該二百五十萬元究係上訴人代被上訴人清償亦或代劉宜鑫清償？經查：
⑴被上訴人與劉宜鑫於七十年六月一日簽訂合約書，其內容為第一條：甲方（被
上訴人）所有坐落台中縣○○鄉○○路○○○○○○號土地一筆，並該地上所有建物以上全部，出讓一百分之三十二為乙方（劉宜鑫）所有。第二條：讓渡價金為新台幣五百五十萬元。第四條：甲方前以本讓度財產向大甲抵押貸款新台幣二百五十萬元部分由乙方負責償還及付利息等情，有該合約書影本附卷可查（見八十年偵續㈢字第一號卷第二四頁）。足以證明劉宜鑫承受上開二百五十萬元之抵押債務之時間，在系爭抵押權之設定時間七十一年一月五日為早，則依上開合約書之約定，該二百五十萬元之抵押債務應由劉宜鑫負責清償。
⑵證人劉宜鑫另案供證：「本來是我和林五郎要去調借一千萬元，我要六百萬，
他四百萬，向甲○○調借，談時凌正、凌大賢都在場，當時借到六百萬元是開票，陸續的開，交給我時他們三人都在場」、「要借一千萬，因甲○○只交付六百萬」（見本院重上更㈠一卷一○一頁、一○二頁背面所附七十九年度偵續㈡字第一六號案偵訊筆錄影本），及「我向他（指林五郎）說在大強我有３２％的權利，我需錢週轉，需要貸款，如果貸款出來，六百萬元我自己用，四百萬元給大強公司用，後來林五郎把他的印章及公司印章交我來處理」（見八十年度偵續㈢字第一號卷三七頁正面）各等語。參酌劉宜鑫於七十五年六月三十日所立之委託書記載：委託人劉武育將大強實業股份有限公司不動產向甲○○抵押借款新台幣六百萬元整，該債務願將曾向大強公司買受之不動產委託林正益代為出售以玆清償，有該委託書影本附卷可稽（見同上卷第十二頁），而劉宜鑫雖否認立有該委託書，惟據證人林正益證實確有此事，並稱有不足部分劉某會與甲○○算（見同上卷第四九頁反面、本院重上更㈡卷第五四頁），足以證明該向甲○○借之六百萬元債務其借款人應係劉宜鑫。
⑶證人劉宜鑫證稱：還紀朝歷等人之二百五十萬元抵押債務，是伊向凌正借的，
因該債務已由伊承受，伊是替大強公司還這筆錢（見本院重上更㈠卷二第七六頁），而證人劉宜鑫於七十三年十月三十日立承諾書，內載：茲因積欠甲○○新台幣七百萬元一時無法清償，願將向大強公司購買坐落台中縣○○鄉○○路○○○○○○號土地一筆，並該地上所有建物以上全部作價新台幣七百萬元償還，除將願購合約書交凌君保存外，以後若有須本人蓋章作證實願隨時出面等情，有承諾書影本附卷可查（見七十八年偵字第一0六八六號卷第十三頁），核與上訴人所稱：戚少艾所租之廠房本來就是劉武育的，劉武育欠伊錢，所以劉的產業伊可以直接用伊名義出租他人等語相符，且經被上訴人之法定代理人林五郎陳述屬實在卷（見七十九年偵續㈡十六號卷第五五頁），又證人戚少艾更證稱： 劉向 大強買下產權以後，以他（指劉宜鑫）的產權向甲○○借錢，錢不是大強公司借的等語（見七十八年偵字第一○六八六號卷第八八頁反面），且有房屋租賃契約書影本附卷佐證（見同上卷第五五頁、八十年偵續㈢字第一號卷第二七頁）；又上訴人之複代理人江欣鞠稱：「確有作價七百萬元將劉武育向大強公司受讓的廠房及基地轉讓給我們，該抵押借款劉武育至少有拿六百萬元以上」、「後來他們內部有意見、糾紛，所以才申請拍賣」（見本院重上更㈡號卷第五六頁）等語以觀，上訴人已自承款項是劉宜鑫借的，故有作價七百萬元將劉宜鑫向大強公司受讓的廠房及基地轉讓給上訴人，上訴人亦因而將該廠房及基地出租於戚少艾，並收取租金，上訴人就上開二百五十萬元部分，亦認為係劉宜鑫所借，用以代大強公司還該抵押債務，上訴人亦未對被上訴人為求償之請求，乃誠如上訴人所述：「後來他們內部有意見、糾紛，所以才申請拍賣」，在在足以證明，系爭借款系存在於上訴人與劉宜鑫之間。
⑷本件抵押權之設定時間係在七十一年一月五日，清償日期為七十四年一月五日
，依該抵押權設定之內容，約定「於實際貸款時，另立借據或給票據」，惟遍查全卷，上訴人並未提出於設定抵押時被上訴人有立借據或給票據給上訴人，其他亦無被上訴人有借款之佐證，足以認定設定抵押之當時就被上訴人而言，並無抵押債權存在，依前開說明，抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，足以認定本件就被上訴人而言，上訴人應無抵押權之存在。又上訴人所提出之支票，其中由林明華所簽發之台中市第六信用合作社面額分別為五十萬元、一百萬元、一百萬元，到期日分別為年五月十五日、七十二年四月十五日、七十二年十月十五日，其背後蓋有被上訴人公司印章及劉武育及其父劉萬明之印章或背書，其餘六張由林明華簽發之支票，其到期日均在抵押權設定所載清償日期之後，且無被上訴人之背書等情，有該支票影本附卷可查（見七十八年偵字第八一○六號卷第三十至三三頁），則後者顯與抵押借款無關，而就前者而言，證人劉宜鑫證稱：該三張支票是向林明華借票，是與林明華間之事，與被上訴人無關，至於為何有被上訴人公司之背書，伊不知道，核與證人林明華之證述情節相符（見七十九年偵續㈡字第十六號卷第二八頁），被上訴人復否認在該支票上背書，而上訴人復未就系爭支票係被上訴人借款時所背書，故仍不能以此證明被上訴人有持上開支票向上訴人借款，又上開支票係分別簽發，到期日亦有不同，且距清償紀朝歷等人之抵押借款二百五十萬元為七十一年二月六日已一年以上，而其到期日又非抵押借款約定之清償日七十四年一月四日，則該等支票應非清償紀朝歷等人之抵押借款二百五十萬元所簽發，亦非抵押債權之一部分，是證人劉宜鑫、林明華所為上開證言應足採信。其他復無「於實際貸款時，另立借據或給票據」之借據或票據，亦足證明就被上訴人而言，並無抵押債權存在。
⑸基上說明，被上訴人既將系爭抵押物之百分之三十二讓渡與劉武育，復於向上
訴人抵押借款時，約明由劉宜鑫借六百萬元，由被上訴人借四百萬元，嗣後依上開分析，被上訴人並未取得四百萬元之借款，上訴人復與劉宜鑫解決，將劉宜鑫向被上訴人所取得之抵押物，讓渡與上訴人以抵銷債務，而被上訴人既將抵押物之百分之三十二之所有權讓渡與劉宜鑫，雖因故未為登記移轉過戶，亦不得主張將劉宜鑫向被上訴人所取得之抵押物，讓渡與上訴人以抵銷債務為無效，又雖本件設定抵押時無抵押債權存在，惟上訴人與劉宜鑫之間復一致認為其二人間有抵押債權存在，而其抵押債權之擔保亦一致認為存在於劉宜鑫向被上訴人受讓之抵押物部分，亦即存在於系爭抵押物之百分之三十二部分，被上訴人對劉宜鑫向其受讓部分讓渡於上訴人一節亦不加以否認，是本件抵押債權之擔保應認為存在於劉宜鑫向被上訴人受讓之抵押物部分，亦即存在於系爭抵押物之百分之三十二部分，應堪以認定。
六、本件抵押貸款究係上訴人或係其父凌正，綜觀全卷有謂係上訴人，亦有謂係凌正，惟查：本件抵押權人既為上訴人名義，則上訴人自為權利人無疑，參酌抵押權之登記名義人為上訴人甲○○，持以向執行法院實行抵押權人亦為甲○○，且於抵押權屆期清償時，亦以甲○○為催告清償，依劉宜鑫先前書具之委託書、切結書亦為向甲○○借款，退步言之，縱上訴人之資金係向其父凌正調借或劉武育向凌正拿錢，因凌正既同意以上訴人為抵押權人，而此亦係其父子間內部關係，故應認定本件貸款人為上訴人，附此說明。
七、次查，上訴人在本院七十五年民執字第六九四三號強制執行一案，係以拍賣系爭抵押物裁定（七十五年度拍字第一一一三號）聲請，在該裁定及執行案件上訴人未提出債權證明，被上訴人未提出異議，惟在上訴人以⒊⒋台此三十四支局四四七號存證信函催告時，被上訴人法定代理人林五郎立即於⒊以三０六號存證信函答覆：「覆台端台此卅四支郵局存證信函第四四七號所書各項，本人及大強公司股東全不知情，內情已於七十四年一月四日鶯郵存函二二二號函世鎖董事長劉武育限期理直，否則即依偽造文書罪嫌依法訴究」，被上訴人已加反駁，並非如上訴人所稱被上訴人已予默認。
八、綜上所述，被上訴人既將系爭抵押物之百分之三十二讓渡與劉宜鑫，復於向上訴人抵押借款時，約明由劉宜鑫借六百萬元，由被上訴人借四百萬元，嗣後依上開分析，被上訴人並未取得四百萬元之借款，上訴人復與劉宜鑫解決，將劉宜鑫向被上訴人所取得之抵押物，讓渡與上訴人以抵銷債務，而被上訴人既將抵押物之百分之三十二之所有權讓渡與劉宜鑫，雖因故未為登記移轉過戶，亦不得主張將劉宜鑫向被上訴人所取得之抵押物，讓渡與上訴人以抵銷債務為無效，又雖本件設定抵押時無抵押債權存在，惟上訴人與劉宜鑫之間復一致認為其二人間有抵押債權存在，而其抵押債權之擔保亦一致認為存在於劉宜鑫向被上訴人受讓之抵押物部分，亦即存在於系爭抵押物之百分之三十二部分，已如前述，則系爭抵押物之百分之三十二部分，上訴人為聲請拍賣抵押物之裁定，並進而聲請執行，嗣連同附屬建物部分百分之三十二予以承受，均於法有據，此部份被上訴人以不當得利之法律關係請求，為無理由，原審竟准予被上訴人之請求，尚有違誤，此部份上訴人之上訴為有理由，應廢棄改判，並駁回被上訴人之請求，其餘部分被上訴人以不當得利之法律關係請求，於法有據，原審予以准許，並無不當，此部份上訴為無理由，應予駁回。
九、被上訴人之先位聲明即有理由，並得勝訴之判決，其備位聲明事項，自毋庸予以審酌，併此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核於本結果不生影響，自毋庸再逐一論述，並此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年七月十日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十年七月十一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ附表：
┌───────────────────────────────────────┬─────┬──┐│不動產標示│（新台幣）││├───────────────────────────────────────┼─────┼──┤│坐○○○鄉○○路段○○○○○○○號土地壹筆建○．二一六七公頃全部│││├───────────────────────────────────────┼─────┼──┤│右地上建物○○○鄉○○路○段○○○巷○號本國式加強磚造鋼架磚造平房乙棟面積共││││計九○九．六四平方公尺建號806號全部。│││├───────────────────────────────────────┼─────┼──┤│右建物增建部分：本國式加強磚造鐵架磚造二、三層樓房住宅面積共計一一八．二八平││││方公尺建號976號。│││├───────────────────────────────────────┼─────┼──┤│右建物增建部分：同右段000－00－00號地上建物同右址本國式鐵架造廠房、辦公室面││││積二四七．一七平方公尺（未登錄面積一一一．三五平方公尺）│││└───────────────────────────────────────┴─────┴──┘