裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決105年度訴字第491號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告高敏祥指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第3642號、105年度偵字第3828號），本院判決如下：
主文高敏祥販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之蘋果牌行動電話機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）、香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之蘋果牌行動電話機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）、香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之蘋果牌行動電話機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）、香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之蘋果牌行動電話機壹支（含0000000000門號SI
M卡壹張）、香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之蘋果牌行動電話機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）、香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳個，驗餘淨重共伍點玖玖肆玖公克）均沒收銷燬之；扣案之香菸盒壹個、夾鏈袋壹包均沒收之；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、高敏祥基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別於下列㈠至㈦所載之時間、地點，為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠、於民國105年4月12日晚上7時57分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 莊荃銘 聯絡後，於通話後沒多久，高敏祥即在其位於雲林縣○○鄉○○村○○0○00號住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給莊荃銘，並得款新臺幣（下同）1千元。
㈡、於105年5月5日上午7時40分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之 韓信毅 聯絡後，於同日上午9、10時許，高敏祥即在雲林縣斗六市某工地，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命
1包給韓信毅，並得款1千元。
㈢、於105年5月30日晚上7時20分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之韓信毅聯絡後，於通話後沒多久，高敏祥即在其上址住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給韓信毅，並得款1千元。
㈣、於105年6月1日下午5時16分、5時34分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之韓信毅聯絡後，於同日下午7時許，高敏祥即在雲林縣古坑鄉之圓環，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給韓信毅，並得款1千元。
㈤、於105年6月4日晚上8時25分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之莊荃銘聯絡後，於通話後沒多久，高敏祥即在其上址住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給莊荃銘，並得款1千元。
㈥、於105年7月2日中午12時許，高敏祥在其上址住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給韓信毅，並得款1千元。
㈦、於105年7月2日晚間8時許，高敏祥在其上址住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命1包給莊荃銘，並得款1千元。
二、經警對高敏祥所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，並於105年7月4日至高敏祥上址住處實施搜索，扣得其所有欲供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，送驗淨重共6.0078公克，驗餘淨重共5.9949公克）、蘋果牌行動電話機1支（含0000000000門號SIM卡1張）、香菸盒1個、夾鏈袋1包等物，因而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告高敏祥及辯護人於本案準備程序中，陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第67頁），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述內容，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第89、90頁），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第3642號卷《下稱偵3642卷》第99頁至第101頁；本院卷第66頁），經核與證人莊荃銘、韓信毅於警詢時及偵查中之證述內容（見偵3642卷第11、12、89、90頁、第93至95頁；臺灣雲林地方法院檢察署105年度他字第123號卷第86至88頁）相符【「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，故安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現的都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此業據行政院衛生署管制藥品管理局分別於93年2月9日以管宣字第0930001092號、93年12月22日以管宣字第0930012251號函示在案（詳參法官辦理刑事案件參考手冊（一）第282、292、293頁），故證人莊荃銘、韓信毅雖證稱是向被告取得「安非他命」，惟依上開函示，應認證人所證稱之「安非他命」，實係指「甲基安非他命」】，並有如附表所示之通訊監察譯文（見臺灣雲林地方法院檢察署105年度警聲搜字第483號卷第2頁反面、第3頁正面、第5頁正反面）、中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第32至35頁），及扣案供被告販賣毒品所用之第二級毒品甲基安非他命2包（含包裝袋2個，送驗淨重共6.0078，驗餘淨重共5.9949公克）、蘋果牌行動電話機1支（含0000000000門號SIM卡1張）、香菸盒1個、夾鏈袋1包等物可資為佐。又被告自陳其跟別人買一錢甲基安非他命是4千元，然後可以分裝成12包甲基安非他命，以每包各1千元出售等語（見本院卷第67頁），即被告每賣出12包甲基安非他命之成本為4千元，淨利為
8千元，是被告有販賣第二級毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信，被告有事實欄一之各次販賣第二級毒品之犯行，均屬事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告如事實欄一、㈠至㈦所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均各為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告所犯之上開數罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。
㈢、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於103年12月27日，以103年度簡字第2520號判決，判處有期徒刑5月確定，並於104年3月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第65條第1項，就法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。
經查，被告對於其販賣第二級毒品之犯行，於偵審中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依該條規定予以減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅減輕之）。
㈤、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。本院審酌毒品危害防制條例第4條第2項法定本刑雖為7年以上有期徒刑，但被告於偵審中均自白犯行，而得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，獲得減輕其刑之寬典，又被告年輕、身體健壯，明知販毒為重罪猶為本案販賣第二級毒品之犯行，且販賣次數不僅一次，各次販賣金額亦非極少，是認尚無情堪憫恕之情輕法重情形，而無適用刑法第59條之餘地。至於被告犯後於偵審中均坦承犯行且審理時充分配合，雖態度確屬良好，然此並不足以認為被告犯罪情狀本身顯可憫恕，而有科以最低度刑仍嫌過重之情形，是辯護人以被告犯後態度良好作為主張適用刑法第59條規定之依據，尚非可採，併予敘明。
㈥、爰審酌被告係因本身有毒癮，致有施用毒品之需求，而為上揭販賣第二級毒品之行為，以藉此獲取金錢之利益，然其所為未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，其行應予非難，惟衡以被告對於其上開犯行均坦承不諱，犯後態度良好，教育程度為高職畢業，暨考量被告家庭狀況為已離婚，育有一名子女等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。
㈦、按被告於事實欄一、㈠至㈤行為後，刑法關於沒收及追徵等規定，業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，而毒品危害防制條例關於沒收銷燬等規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第2項規定，沒收應逕適用裁判時之法律，是本案之沒收即應逕行適用裁判時法律。又刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第11條定有明文，而依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，查獲之第一、二級毒品、犯毒品危害防制條例第4條之罪而供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬、沒收之，依特別法優先於普通法適用原則，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，應優先於修正後刑法沒收之規定而為適用；次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第738號、97年度台上字第3258號判決意旨參照）。查扣案之透明結晶2包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105年9月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見本院卷第45頁），是扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重共5.9949公克），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案所犯之最後一次販賣第二級毒品之犯行下，宣告沒收銷燬之，而包裝袋2個係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上揭規定沒收銷燬之；扣案供被告本案販賣毒品時所用之香菸盒1個、夾鏈袋1包，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次販賣第二級毒品之罪刑下，分別宣告沒收之，而扣案之蘋果牌行動電話機1支（含0000000000門號
SIM卡1張），係供被告就事實欄一、㈠至㈤販賣毒品聯絡使用，故於各該販賣第二級毒品罪刑下，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收之；另被告未經扣案之各次販賣第二級毒品所得各1千元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各次販賣第二級毒品之罪刑下，分別宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈧、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）。查扣案之白色粉末5包，雖經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出含第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月15日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署
105年度偵字第3828號卷第25頁），然依前揭最高法院判決意旨，本案扣案之海洛因與被告本案經諭知有罪之販賣第二級毒品犯行全然無關，故不得於被告本案經判決之主刑下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，僅能於本案判決後由檢察官依相關沒收之規定，單獨聲請法院宣告沒收銷燬。又本案扣案之毒品吸食器1組、毒品殘渣袋1包，被告供稱為其本身施用毒品所用之物（見本院卷第69頁），是與被告本案經諭知有罪之販賣第二級毒品犯行無關，亦不得於被告本案經判決之罪刑下，宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李承桓到庭執行職務。
中華民國105年12月8日
刑事第六庭審判長法官曾鴻文
法官陳育良法官楊皓潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊雅芳中華民國105年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
【事實一、㈠】┌───────┬─────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├───────┼─────────────────┤│105年4月12日│A：0000000000（高敏祥）││晚上7時57分│B：0000000000（莊荃銘）││├─────────────────┤││B：你有在家嗎？│││A：有。│││B：好，我過去。│└───────┴─────────────────┘【事實一、㈡】┌───────┬─────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├───────┼─────────────────┤│105年5月5日│A：0000000000（高敏祥）││上午7時40分│B：0000000000（韓信毅）││├─────────────────┤││B：有去做嘛？│││A：沒有。│││B：還是你要過來跟我拿？我不是還欠│││你3000。│││A：你有去做嘛？│││B：有，國際巨星這。│││A：哪阿？│││B：雲林路婚紗對面這。│││A：好。│││B：在順便那個。│││A：好。│└───────┴─────────────────┘【事實一、㈢】┌───────┬─────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├───────┼─────────────────┤│105年5月30日│A：0000000000（高敏祥）││晚上7時20分│B：0000000000（韓信毅）││├─────────────────┤││A：喂！│││B：你還沒回家喔？│││A：要回去了喔，我剛才在忙啦！怎樣│││，你在我家喔？│││B：嘿阿。不然我等你。│││A：10分鐘啦。│││B：好。│└───────┴─────────────────┘【事實一、㈣】┌───────┬─────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├───────┼─────────────────┤│105年6月1日│A：0000000000（高敏祥）││下午5時16分│B：0000000000（韓信毅）││├─────────────────┤││B：喂。│││A： 大胖 ，我在古坑耶。│││B：你在古坑喔？│││A：嘿。│││B：怎在那裡？你要多久回來？│││A：你要多久回來？│││B：我等一下才會回去。│││A：你回來這裡幾點了？│││B：回去差不多六點。│││A：喔好啦好啦，我等你，你就不用在│││那跑了。│││B：你在古坑哪裡？│││A：我在街上而已。│││B：喔好啦。│├───────┼─────────────────┤│105年6月1日│A：0000000000（高敏祥）││下午5時34分│B：0000000000（韓信毅）││├─────────────────┤││A：喂。│││B：老大耶，還是你要回來？我在工業│││區這裡啊。│││A：喔，你說回去我家喔？│││B：嘿阿。│││A：好。│││B：看你阿。│││A：好│││B：好，這樣好。│└───────┴─────────────────┘【事實一、㈤】┌───────┬─────────────────┐│時間│通訊監察譯文內容│├───────┼─────────────────┤│105年6月4日│A：0000000000（高敏祥）││晚上8時25分│B：0000000000（莊荃銘）││├─────────────────┤││A：喂。│││B：你有在家嗎？│││A：有阿。│││B：好，我過去。│││A：嗯。│││B：蛤？│└───────┴─────────────────┘