裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第119號刑事裁定
裁判日期：民國103年06月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度抗字第119號抗告人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人吳志龍上列抗告人因受刑人定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國103年5月26日裁定（103年度聲字第494號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：受刑人吳志龍（下稱受刑人）因犯毒品危害防制條例等罪，經法院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。茲檢察官依受刑人之請求聲請定其應執行之刑（受刑人之聲請書詳執聲卷第3頁），原審審核認聲請為正當，因依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定受刑人應執行刑為有期徒刑4年等語。
二、抗告意旨略以：受刑人所犯附表所示4罪，前經臺灣屏東地方法院分別判處罪刑，並就附表編號1、2所示之罪定應執行刑有期徒刑10月確定，另就附表編號3、4所示2罪各判處有期徒刑3年9月確定，詎原審將上開各刑期定應執行刑僅有期徒刑4年，刪減之刑度較應執行刑期多，顯不合理，且原裁定除僅載明準用禁止不利益變更原則外，未附任何理由表示為何準用、依據為何，自有裁定不備理由之疏；況受刑人附表編號3、4所犯之販賣第二級毒品罪原屬重罪，今因數罪併罰無由地減輕受刑人之刑度達一半以上，給予犯罪行為人享有過度刑罰之優惠，亦破壞量刑應有之尺度，顯然違比例原則及公平正義之原則，難認原裁定妥適，妥依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語。
三、原審裁定受刑人應執行刑為有期徒刑4年，固非無見。惟查：
（一）按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺上字第21號判決意旨參照）。
（二）受刑人所犯附表編號1、2所載各罪，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第851號量處有期徒刑8月、4月，定應執行刑為10月確定；所犯附表編號3、4所載各罪，經臺灣屏東地方法院以99年度訴字第958號各量處有期徒刑3年9月、3年9月確定，此有上開判決書存卷可憑。就受刑人所犯附表編號1至4所示4罪之刑期總計為有期徒刑
8年6月，原審定其應執行刑為有期徒刑4年，固在宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，定其刑期，並未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，但受刑人上開總刑度為有期徒刑8年6月，經原裁定定其應執行刑為有期徒刑4年，較之於附表編號2及編號3所示刑期總合（有期徒刑4年1月）少1個月，實際形同免除附表編號1、4所載罪刑之執行，且減少之刑度達有期徒刑4年6月，幅度甚大，已難謂妥。況受刑人所犯附表編號1施用第一級毒品罪經量處有期徒刑8月，附表編號
2施用第二級毒品罪經量處有期徒刑4月，對照施用第一級毒品之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，而施用第二級毒品之法定刑為3年以下有期徒刑，可知原判決之法院已依低度刑量刑；另受刑人所犯附表編號3、4之罪皆為販賣第二級毒品罪，乃法定刑最輕本刑有期徒刑7年以上之重罪，受刑人因有刑之減輕事由，經減刑後各量處有期徒刑3年9月，亦可見原判決之法院於量刑時皆已從輕量刑，今欲就附表編號1至4所示罪重新合併定其應執行刑之際，實不宜再予大幅減輕，仍應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜、罰當其責，俾符合法律授權與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。
（三）雖原裁定於理由中敘明受刑人所犯附表編號3、4之罪，曾與其被訴販賣第一級毒品予 鄭國政 2次（分別經判處有期徒刑15年6月）之刑，經原審法院以99年度訴字第958號判決定應執行刑為有期徒刑17年，嗣受刑人被訴販賣第一級毒品2次部分上訴，經改判無罪確定，故準用禁止不利益變更原則，就原應執行刑扣除無罪部分，依比例酌定為有期徒刑3年4月云云（詳原裁定第3頁）。惟按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院五十九年台抗字第三六七號判例意旨參照），是以原裁定就附表編號3、4所示之罪與編號1、2所示之罪重新定應執行刑時，本無庸受上開99年度訴字第958號判決所定應執行刑之拘束，更何況依原裁定上開所述，其就附表編號
3、4所示2罪部分酌定為有期徒刑3年4月，顯已低於各該有期徒刑3年9月之刑度，此與刑法第51條第5款定應執行刑應在各刑中之最長期以上之原則顯然不符，由是益徵原裁定前揭見解容有誤會。
（四）綜上所述，本件就受刑人行為整體綜合觀之，原審僅裁定受刑人應執行刑為有期徒刑4年，恐難認與法秩序理念規範之比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部抽象價值相符合，顯有可議之處。檢察官抗告意旨，執此指摘原裁定不當，非無理由，自應由本院將原裁定撤銷，為兼顧受刑人之審級利益，並發回原審法院另為適當之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國103年6月30日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官曾逸誠法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年7月1日
書記官陳勃諺