裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上易字第281號刑事判決
裁判日期：民國113年05月30日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上易字第281號上訴人即被告 劉清煙 000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人因傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院112年度易字第919號中華民國113年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第9415號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○均為攤販，2人於民國112年6月4日8時30分許，在苗栗縣○○鎮○○路00號前，因攤位問題發生爭執，竟各基於傷害之犯意，先由丙○○朝甲○○揮拳，甲○○（業經原審判處罪刑確定）隨即亦朝丙○○揮拳，之後雙方相互揮拳、拉扯，期間丙○○高舉現場之椅子，並出腳踢踹甲○○之右下胸，甲○○再朝丙○○揮拳及搶下丙○○手中之椅子，以致丙○○受有頭部外傷併左眉撕裂傷約3公分、左側臉部眼眶挫擦傷與瘀腫、流鼻血等傷害（係遭甲○○多次揮拳所致），甲○○則受有右側下胸壁挫瘀傷之傷害（係遭丙○○腳踹所致）。
二、案經甲○○訴由苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實引用之卷內非供述證據部分，均與本件事實具有自然關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均具有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、被告之辯解被告矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我有出拳、出腳及相互拉扯，但沒有傷害到告訴人甲○○，是他一開始就打我，我拿椅子是要防衛云云。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠證人即告訴人甲○○於上開時、地，遭被告以腳踢踹右下胸，
致受有右側下胸壁挫瘀傷之傷害，業據證人即告訴人甲○○於本院審理時證述甚詳，且被告於案發時有出腳踢踹告訴人甲○○之動作，亦經原審於審理時勘驗監視錄影畫面屬實（見原審卷第60頁），並有監視錄影翻拍照片2張附卷為憑（見警卷第45頁），參以告訴人甲○○於案發翌日即前往李綜合醫療社團法人苑裡李綜合醫院就診，經診斷受有「右側下胸壁挫瘀傷」之傷害，此有該院診斷證明書1份在卷可佐（見偵卷第41頁），復經該院於113年4月25日以李綜醫字第1130065號函送告訴人甲○○之病歷資料及檢傷照片可資佐證（見本院卷第49至61頁），告訴人甲○○上開受傷之身體部位與傷勢情形，核與其指訴遭踢踹之部位相符，足認告訴人甲○○指證遭被告傷害之情節，應堪採信，由此可見被告所為上開行為與告訴人甲○○之傷害結果間，有相當因果關係，自堪認定被告於犯罪事實一所載時、地，有傷害告訴人甲○○之犯行。
㈡刑法上之正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵
害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡以一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號判決意旨參照）。被告雖辯稱其係防身而構成正當防衛等語，然依原審勘驗監視錄影畫面結果，被告於案發時係穿著條紋上衣，發生爭執時係由穿著條紋上衣之被告先揮拳，接續被告與告訴人甲○○2人係相互毆打，屬無從分辨何方為不法侵害之積極攻擊行為，綜合卷存證據資料，堪認本件係互毆成傷（告訴人甲○○犯傷害罪部分，業經原審判處罪刑確定），則被告出腳踢踹告訴人甲○○，顯屬積極攻擊行為，而非單純排除他人不法侵害之消極防衛行為，主觀上難認係基於防衛意思而為之，核與「正當防衛」之要件不合，自無從主張正當防衛權，是被告此部分所辯，本院尚難採取。㈢綜上所述，被告否認傷害犯行，顯係事後飾卸之詞，不足採
信，本案事證明確，被告上揭傷害之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：（1）被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外固得認為有證據能力。原判決援引告訴人甲○○於偵查中未經具結所為之陳述，資為認定被告有傷害犯行之佐證（見原判決第2頁），惟原判決未說明告訴人甲○○於偵查中未經具結所為之陳述如何具有特信性及必要性，是否符合傳聞法則之例外，原判決引用告訴人甲○○於偵查中未經具結之證言，違反刑事訴訟法第158條之3規定，有適用法則不當及不備理由之違法。（2）除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎，否則即與嚴格證明法則有違（最高法院109年度台上字第5029、5125號判決意旨參照）。原判決於理由內係以告訴人甲○○於原審審理時之指述，資為被告確有本件犯行論據之一（見原判決第2頁）。惟卷查告訴人甲○○上開陳述，係以告訴人之身分而為陳述，其既係就本身被害之情節而為陳述，自具有證人性質，且依法並無不能具結情事，原審未依上開規定踐行人證之調查程序，命其具結，其證言應無證據能力，原判決竟採為認定犯罪事實之依據，自屬違背證據法則。被告上訴否認傷害犯行雖無理由，惟原判決採證既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。㈡量刑之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為心智成熟之成年人，遇事不思理性解決，僅因細故與告訴人甲○○發生爭執，竟訴諸暴力解決，恣意傷害他人之身體，致告訴人甲○○受有如犯罪事實欄一所載之傷害，顯見自我情緒管理能力及尊重他人身體法益之法治觀念尚待加強，殊值非難，兼衡本案起因乃被告先向告訴人甲○○揮拳（並未揮中），並發生後續肢體衝突，被告犯後始終否認犯行之態度，迄未能與告訴人甲○○達成和解或調解、取得諒解或實質賠償損害之客觀情況，暨被告之犯罪動機、目的、手段、於本院審理時自陳之智識程度、家庭、經濟與生活狀況，當事人之量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中華民國113年5月30日
刑事第四庭審判長法官胡文傑（主筆）
法官簡源希法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹于君中華民國113年5月30日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。