裁判字號：臺灣桃園地方法院100年醫訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：業務過失致死
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度醫訴字第2號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告范國豐選任辯護人張家琦律師
林鳳秋律師 陳立婕 律師上列被告因業務過失致死案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第506號），本院判決如下︰
主文范國豐無罪。
理由
壹、公訴意旨係以：被告范國豐為址設桃園縣○○鄉○○街○號之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之外傷骨科醫師，係從事業務之人。其於民國96年9月7日晚間，在長庚醫院內為 陳秀英 診治因自單槓跌落所受之傷，經影像學檢查結果為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節後棘骨折，即認應住院治療。詎被告范國豐應依醫療法第81條、醫師法第12條之1規定向陳秀英本人或其家屬告知陳秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完全可替代性之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作出治療方式之決定，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意將有保守復健治療之替代方式告知陳秀英或其家屬，致陳秀英同意手術治療及自費使用人工代用骨。嗣陳秀英於96年9月11日上午8時30分許，接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術，術後陳秀英因手術狀況不佳而至加護病房治療，惟仍於同年9月27日上午7時5分許，因腦幹衰竭及大腦缺血性中風致心臟呼吸衰竭死亡。因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌等語。
貳、程序方面：
一、就被告之辯護人爭執長庚醫院林口醫學中心開立之被害人陳秀英死亡證明書無證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。上開從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之文書例如商業帳簿、航海日誌等，原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書顯有不可信之情況，始能排除該文書作為證據；至於第三款之其他文書，係指必須具備與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，但此必須由提出之人證明該文書係在可信之特別情況下所製作，始得作為證據（最高法院95年度臺上字第5026號判決參照）。又依醫師法第12條之規定，醫師非親自檢驗屍體，不得交付死亡證明書，此乃醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而死亡證明書係依醫師檢驗被害人陳秀英之屍體後所製作之證明文書，亦屬上開規定之證明文書，具有證據能力。
二、就被告之辯護人爭執證人 柳復兆 之證述無證據能力部分（見本院卷二第59頁背面）：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。證人柳復兆於臺灣板橋地方法院檢察署偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法上開規定，自具證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告均於本院準備程序時表示無意見（見本院審醫訴卷第25頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
叁、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號判例）。刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例）。檢察官對於起訴犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例）。
二、公訴人認被告涉犯業務過失致死罪嫌，無非係以：（一）被害人陳秀英之診斷證明書記載陳秀英診斷之病情為「第11胸椎爆裂性骨折」，而經本院民事庭函詢中華民國骨科醫學會（下稱骨科醫學會）之結果，認脊椎爆裂性骨折併移位，可能造成脊椎神經管腔狹窄及神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重，必須施以止痛劑止痛。如果脊椎裂性骨折未發生移位或脊椎神經壓迫，臨床上檢查也不會有進一步神經壓迫的風險，則可考慮保守復健治療。但脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓迫椎神經管腔>50%、變型角度>20度、有神經受損之疑慮或已經發生脊髓神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固定並施行神經減壓手術，以改善神經受損情形等語，有骨科醫學會99年7月15日以（99） 骨醫泉 字第077號函在卷可憑；（二）再函詢有關陳秀英施以上開手術，是否符合醫療常規一事，經骨科醫學會於99年9月10日以（99）骨醫泉字第095號函覆結果：病人病歷顯示為第11胸椎Seatbeltinjury（繫安全帶骨折），實屬不穩定之脊椎骨折，臨床上雖然無脊髓神經壓迫症狀，但若不手術固定，仍有神經傷害之風險，因此施行內固定治療是適當的等語；（三）觀之被害人陳秀英之全部病歷資料，其中護理記錄單之記載，被害人陳秀英之疼痛指數已逐漸下降，核與證人即被害人之夫 王清文 於上開民事案件審理中所述：被害人陳秀英之疼痛逐漸減輕等語相符；（四）據證人即告訴人 王淑敏 於上開民事案件審理中陳稱：被告於急診時強調陳秀英脊椎斷了，一定要開刀等語，另證人王清文亦陳稱：開刀前…被告態度非常權威，就是要用手術治療等語；（五）被害人陳秀英施行手術後，發生大腦缺血性中風，引起腦幹衰竭，而造成心臟呼吸衰竭死亡，有長庚醫院所開具之死亡證明書為憑。是均足證被告未依醫療法第81條、醫師法第12條之1之規定向陳秀英本人或其家屬告知陳秀英病情，並將病情作分析，於該病情下所有完全可替代性之治療方式、利弊得失，以利陳秀英或其家屬作出治療方式之決定，而於手術術後，因發生全身麻醉手術共同之風險，而致死亡；而倘被告有告知有替代治療之方式下，陳秀英或可避免選擇手術之治療方式，自可避免死亡之結果，被告應有過失，資為論據。
三、訊據被告固坦承擔任長庚醫院外傷骨科醫師，陳秀英於96年
9月7日因自單槓跌落成傷，於同日送至長庚醫院林口分院急診室就診，接受被告之診治，當時主訴背痛，被害人陳秀英經影像學檢查結果為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節後棘骨折，被告即認應住院治療，住院時其心電圖、胸部X光片及血液檢查均無異狀，治療過程中被告建議被害人陳秀英及其家屬可採取手術治療之方式，並於96年9月11日對被害人陳秀英執行脊椎後位內固定手術及椎體成形術，被害人陳秀英於術後發生左側大範圍大腦動脈栓塞，導致左側大腦缺血性中風，於96年9月12日在長庚醫院再行施行頭蓋骨切除開顱手術，術後於加護病房接受治療，於96年9月27日因心臟呼吸衰竭而死亡等情，然堅詞否認有何業務過失致死之犯行，於偵查中辯稱：我在急診室就已經講過有保守療法跟手術治療，讓家屬自己決定，手術同意書第2頁有寫一些可能併發症，當時有跟家屬大略講過，但可能沒有逐條逐項說明，但大致上都有說明等語，嗣於本院審理中則另以：被害人陳秀英係因為本身腦頸動脈血管狹窄，導致腦中風，最後因腦中風之併發症而死亡，並非是手術狀況不佳，在看電腦斷層時，家屬跟病人都在旁邊，均可由電腦斷層中看到病患的骨折是呈現前、中、後段都已經裂開的狀況，在急診室時，我已經將所有的治療方式告訴病人及家屬，從保守療法到手術治療都有告知，從客觀建議，保守療法不是一個好的選擇，因客觀證據呈現的是不穩定的骨折，可以等到住院觀察幾天後再決定，住院後，根據病人的疼痛情況，發現病人疼痛都沒有改善，代表他的脊椎骨無法承受他身體的重量，如果他躺著完全不動的話也許不會痛，但是有翻身會動到脊椎骨，他還是會有疼痛，因此，我建議家屬及病人是否同意手術，假如病患或家屬有任何人不同意的話，我們當然不會採取手術治療等語為辯。被告之辯護人則以：96年9月8日之住院診療計畫書中已就「保守療法」、「積極開刀療法」及復健療法均已告知說明，且被告當時手術治療之建議，是醫師在告知保守療法及積極開刀治療二種方式可供選擇後，就其專業角度，認被害人陳秀英受傷之「不確定的脊椎骨折」，及若採保守治療會有的風險，所為之評估後，而為如此之建議，況本件被害人陳秀英於接受過多種止痛藥物相當劑量後，仍感疼痛，故本件自無可能期待其於服用多種相當大劑量之止痛藥仍感疼痛之情形下，要求病患連續多月採取有效靜躺之可能，故病患及其家屬因此同意被告所提出開刀之建議，且亦有手術同意書及麻醉同意書中所載內容為憑等語，為被告辯護。
四、按過失責任有無，應以行為人有懈怠或疏虞，且與結果發生，有相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年台上字第404號判例）。是刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件，且必須危害之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立，即其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上則以「醫療常規」名之，苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。故本案關鍵即在於被告對被害人陳秀英是否有違「醫療常規」之過失？被告之診療行為與被害人陳秀英之死亡結果有無相當因果關係？經查：
（一）依卷附之行政院衛生署醫事審議委員會97年10月3日編號第0000000號鑑定書（見臺灣板橋地方法院檢察署【下稱板檢】97年度他字第387號卷第238-243頁）、99年4月
8日編號0000000號鑑定書（見99年度偵字第939號卷第8-16頁）關於案情概要之記載：陳秀英因自單槓跌落，於96年9月7日至長庚紀念醫院林口分院急診室就診，當時主訴背痛，影像學檢查為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節後棘骨折，由外傷醫師及被告診視後住院，住院時其心電圖、胸部X光及血液檢查並無異狀，經被告解釋後，同意手術治療及自費使用人工代用骨，並由住院醫師 范姜 治澐及骨科病房護士 張煜鋆 交付病人填寫手術同意書及自費同意書，麻醉科醫師 余黃平 進行麻醉解釋及風險評估，並填具麻醉同意書，病人於96年9月11日8時30分許接受脊椎後位內固定手術及椎體成形術，手術麻醉醫師為柳復兆，另有手術室流動護士 郭美芳 ，麻醉護士組長 鍾仁美 、麻醉護士 蔡燕鈴 協助手術進行。手術麻醉維持平均動脈壓於60毫米汞柱，手術失血量約為350c.c.，在麻醉甦醒過程中發現病人有右側肢體無力現象，緊急電腦斷層掃瞄，推測為左腦缺血性中風，因病人傷口持續滲血，又立刻打開原傷口進行手術止血，估計期間失血量共約2000c.c.，麻醉中輸液3500c.c.，輸血6袋，代用血漿1000c.c.，手術於14時55分結束，術後送至加護病房進行腦中風及術後治療，並會診神經內科值班總醫師 蔣漢琳 協助處理腦中風，當日值班主治醫師為 吳逸如 ，蔣醫師評估病人為缺血性腦中風，因電腦斷層檢查無出血狀況，且病人意識不清，昏迷指數約為6分，臨床上右側無力。經與家屬解釋後，建議進行腦部磁振造影檢查，並報告值班主治醫師吳逸如處理過程。21時33分許，腦部磁振造影檢查顯示有腦水腫，蔣醫師即建議開立降腦壓藥物，並因傷口出血，不適宜使用抗凝血藥物，若持續水腫，可能需會診腦神經外科手術減壓。因病人意識狀況變差，兩側瞳孔不等大，於96年
9月12日3時30分許接受腦神經外科手術頭顱切開減壓，術後病人持續於加護病房中治療，因心肺衰竭，於96年9月27日7時5分死亡等情。復有被害人陳秀英於長庚醫院之病歷記錄、死亡證明書（見板檢97年度他字第387號卷第93頁）等件附卷可稽。是以，被害人陳秀英上開就診歷程及手術情形，應屬有據。
（二）關於被告就手術方式之選擇是否適當，有無違反應向病患及其家屬告知其可能引發之併發症，並共同決定手術方式之注意義務：
1、證人即告訴人王淑敏就被告於執行上開手術前，未就採取保守復健治療方式之可能及採取手術治療方式可能導致之併發症詳細告知告訴人及其家屬，並徵得告訴人及其家屬同意後選擇治療之方式，即自行決定採取手術治療方式等情，固迭為指訴不移，於地檢署申告之初指稱：96年9月10日上午，張煜鋆拿空白的自費診療切結書、手術同意書、麻醉同意書來給我簽名，表示要做術前準備，只是要我們簽好給他等語（見板檢97年度他字第387號卷第6頁）；嗣於本院審理中另具結證稱：被害人陳秀英是我母親，
96年9月7日下午她到公園運動，她從單槓跌落下來，因為下背痛，所以請朋友帶她到長庚急診室就醫，被告晚上
7點多出現，他一開始就說這一定要開刀，我母親就在旁邊大喊不要開刀，當時我問被告有沒有保守治療的方式，例如背架固定或臥床休息，被告說因為被害人陳秀英的脊椎斷了，一定要開刀，所以當天晚上辦理住院手續，隔天我並沒有看到被告前來問診，我是在96年9月10日簽署手術同意書，當時是病房護士 張育新 （應是張煜鋆之誤）拿來給我簽，我還有特別跟護士問說為何是空白的，護士回答說這是他們的例行作業，等我簽完後，會有人過來，但是被告下午過來的時候並沒有說什麼，我手上也沒有任何資料，所以他有問我有沒有問題，我也不知道要問什麼，他就離開了，從范醫師的說明，他覺得這個手術很容易，他並不覺得我母親接受這個手術會有任何風險。被告亦未曾說明有其他保守復健的方式，我們當時的意願是不想開刀，如果有其他治療的機會，我們絕對不會放棄保守治療而讓媽媽接受她自己也不願意的脊椎手術等語（見本院卷一第32-35頁）。另證人即被害人陳秀英之夫王清文於本院民事審理程序中證稱：開刀前我只有看到被告一次，他的態度非常權威，就是要用手術治療，後來加護病房遇到很多次，他有親口跟我承認其實可以用保守治療等語（見本院98年度醫字第11號卷第125頁背面），然被告曾於被害人陳秀英急診，觀看電腦斷層結果時，向家屬說明被害人陳秀英之病情，並就客觀證據建議以手術方式治療等情，詳如被告前述所辯，復訊之證人范 姜治澐 於偵查中具結證稱：我沒有參與開刀過程，被害人陳秀英住院期間是由我負責照顧及其術後治療，被害人陳秀英決定自費進行人工代用骨的手術是由我與被告向被害人陳秀英之女兒說明後，才由護士請家屬簽名等語（見板檢97年度他字第387號卷第106頁），並就卷附長庚醫院病歷影本所載，其中住院診療計畫書之部分，業據證人王清文於「經過以上說明，本人已經瞭解此次住院的目的及診療計畫」欄簽名知悉，而該診療計畫書中所列之診療計畫載明：「1.需暫時臥床休養；2.給予適當之止痛藥物；3.密切觀察神經學症狀；4.因脊椎骨折造成不穩定及疼痛，建議安排手術治療；5.術前之常規性檢查，包括血液檢查，胸部X光，心電圖；6.術後之傷口照護。」等語，並有說明醫師 范姜治澐 及被告之核章（參見卷外所附長庚醫院病歷影本第218頁），堪信證人范姜治澐及被告前開所述曾就此向家屬說明等語，應屬實在，且於上開診療計畫中已清楚註明第1至
3項等保守療法，其內容符合醫療常規等情，業據中華民國骨科醫學會認定屬實，有該會100年11月25日（100）骨醫麟字第0147號函附卷可佐（見本院卷一第175-176頁）。
2、另證人張煜鋆於偵查中及本院審理中所述：我是病房護士，被害人陳秀英在住院期間白天由我負責，人工代用骨自費是由被告向家屬說明的，再由我將卷附之骨科脊椎手術同意書、自費診療切結書交給家屬簽名，醫生會將同意書上應填寫的事項填寫完後再由我交給家屬簽名，後來被害人陳秀英因腦中風轉入加護病房後就不是由我照顧等語（見板檢97年度他字第387號卷第19、21、106-107頁、本院卷二第48-58頁），證人王淑敏雖以卷附骨科脊椎手術同意書中，被告之簽名為96年9月10日10時30分許，而證人王淑敏之簽名為同日10時許為由，指訴證人張煜鋆交付空白之脊椎手術同意書予家屬簽署，足證被告違反告知義務云云。惟證人范姜治澐亦曾至病房就手術相關細節向被害人陳秀英說明等情，業如前述，另經訊之證人張煜鋆於本院審理中具結證稱：卷附之骨科脊椎手術同意書是由我交給被害人陳秀英之家屬簽名，是被告跟我說已經跟家屬解釋過，請我把手術同意書交給家屬簽，我才把手術同意書交給家屬即王淑敏簽名，我在96年9月10日早上將手術同意書交給他們，請他們先看內容之後再簽，我晚一點再過去收，本件我不太記得家屬有無提出疑問，但通常我去收的時候會問有無其他問題，通常沒有的話，我當下會請家屬在右下角交付人的地方簽名，然後給他們第二聯，醫師跟家屬解釋時，有時不會帶著同意書，通常直接過去查房，查房同時會跟家屬解釋，之後會再病歷上開醫囑，醫生會再跟我們拿手術同意書，請我們拿去給家屬等語（見本院卷二第48-58頁），參酌證人王淑敏於本院審理中具結所述：第一時間有另一位醫生幫被害人陳秀英開X光診療單，後來覺得說需由另一位醫生來看，被告才出現，當天有照X光看脊椎的骨折情形等語（見本院卷一第33頁），與前述被告所辯與家屬觀看骨折情形等語大致相符，是醫師於說明病情或醫師於查房同時向病患家屬做治療方式、手術及麻醉之說明，嗣後再由護士交付同意書供家屬簽名，抑或於先由病房護士交付空白同意書予家屬後，再由醫師於查房之際前往說明，均有可能，且參諸「醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則」第（二）點所定：手術同意書部份，由手術負責醫師以中文填載「擬實施之手術」各欄，並依「醫師之聲明」1.之內容，逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾。若手術負責醫師授權本次手術醫療團隊中之其他醫師，代為說明，手術負責醫師最後仍應確認已完全說明清楚，再將本同意書一份交付病人，如有其他手術或麻醉說明書，一併交付病人充分閱讀等語，有行政院衛生署93年10月22日衛署醫字第09300218149號公報供參。是本件手術由被告說明或委由范姜治澐前往向家屬說明，均符合規定，況證人王淑敏於本院審理中亦自承：范姜治澐醫師是在證人張煜鋆將手術同意書及麻醉同意書收走之前進來的，大家看了手術同意書上面的字是非常恐怖，如果我對內容有意見，我就沒有辦法開刀，等於拒絕我母親的治療。而且范姜醫師也不是手術開刀醫師，所以我沒有跟范姜醫師詢問什麼問題；9月10日范姜醫師有自己進來病房，幫我母親做手術不問標記，當時我還有問了一些關於骨水泥的問題及一些手術方式的相關問題，但范姜醫師回答我這些問題應該要直接問被告，所以我沒有繼續追問；另簽完手術同意書當天下午被告過來時有問我有沒有問題，因我手上沒有資料，也不知道要問什麼，他就離開了等語（見本院卷一第34頁背面-第38頁），是證人王淑敏於證人范姜治澐前往說明之際，已有機會詢問證人范姜治澐骨水泥及手術之相關問題，縱經范姜治澐表示手術之相關問題應詢問被告，而未代為回答等情為真，證人王淑敏於當日下午被告前往查房時，亦有機會就手術之問題詢問被告，證人王淑敏對此均捨棄而未為，而被告於主觀上認知已由范姜治澐向家屬說明手術之相關細節，於無法探究證人王淑敏與范姜治澐間之對話，亦無從知悉證人王淑敏對手術細節究有何疑問之情形下，自不得憑此遽認被告有何違反告知義務之情。
3、依卷附骨科脊椎手術同意書所載，業經證人王淑敏簽名同意，從而該手術同意書中已就一般手術之風險加以說明，其中第3項已載明：「因心臟承受壓力，可能造成心臟病發作，也可能造成中風」、第4項則載以：「醫療機構與醫事人員會盡力為病人進行治療和手術，但是手術並非必然成功，仍可能發生意外，甚至因而造成死亡。」（參見卷外所附長庚醫院病歷影本第93頁），足見被告縱未持手術同意書逐項向被害人陳秀英之家屬說明，僅於與證人范姜治澐查房之際以口頭方式告知手術之風險，惟亦以骨科脊椎手術同意書之方式為補充說明，證人王淑敏在簽名同意時，亦應知悉其上所載內容，而本件係由被告及范姜治澐醫師前往向被害人陳秀英及其家屬說明等情，業如前述，足證被告當時已盡其應注意之告知義務甚明，是本件自難僅憑告訴人之指述，即遽認被告就此有何違反注意義務之情形。
4、經訊之證人即當日為被害人陳秀英進行全身麻醉之長庚醫院麻醉科醫生柳復兆於偵查中具結證稱：被害人陳秀英接受胸椎人工代骨手術，我負責全身麻醉，一般麻醉同意書都是在一般開刀前簽的，會由護士將病人基本資料填完，由麻醉科醫生說明在給家屬簽名，本件是由麻醉科主治醫生向家屬說明麻醉情形等語，核與證人即長庚醫院麻醉科主治醫生余黃平偵查中到庭具結證稱：我就被害人陳秀英96年9月10日手術前一天進行麻醉解釋及風險評估，我有向病患及家屬解釋開刀情形，當場在17時13分許簽立麻醉同意書，當天是由柳復兆負責病人麻醉情形，我對被害人陳秀英手術麻醉風險評估並無特別注意事項，若有需特別留意事項，我會在麻醉同意書上註記，就被害人陳秀英之診治，我只有製作麻醉同意書，我依照病人病歷及前一天我有問病人及家屬有無心血管疾病病史，他們說沒有，所以我們無法發現病人有左頸動脈畸形情況等語（見板檢97年度他字第387號卷第126頁），大致相符。再者，證人王淑敏雖於本院審理中改稱：96年9月9日我從中午至翌日19時許都在醫院，手術同意書及麻醉同意書是護士張煜鋆於96年9月10日10時許拿過來的，范姜醫師後來才到，我只有問他麻醉評估單要怎麼填等語（見本院卷一第37頁背面-第38頁），另於本院民事庭98年度醫字第11號案件審理中具結證稱：余醫師當天下午有過來問了許多相關問題，我有說我媽媽很害怕，請他多照顧我母親等語（見本院98年度醫字第11號卷第86頁），已與前開證人王淑敏於偵查中指訴：要我們簽好給他云云等語，顯有歧異，故被害人陳秀英及其家屬等人是否僅能被動接受手術治療，而無相關醫療人員進行說明，提供被害人陳秀英及其家屬詢問，甚或解釋手術、麻醉等相關問題等情，已有可疑，證人王淑敏前開所述是否屬實，尚有疑問。復經矧之證人余黃平於本院民事庭98年度醫字第11號案件審理中具結證稱：本件麻醉手術同意書是在手術前一天麻醉前訪視簽的，在16時許結束當天常規手術後，就會對需要訪視的病患作訪視及解釋，當時是在病房，我們先被告知要做麻醉前訪視，向護理站查詢病患的相關病例記錄及相關檢查，因病患已有做麻醉前評估表，所以我們到病房向病患解釋麻醉相關問題，及跟病患本人確認評估表填寫是否正確。我進病房時，因是單人房，除病患外，另有一個陪伴床，一個男生在玩遊戲機，一個女生在聽音樂，問病人本人稱那是他的子女，我只對病人本人做麻醉前的訪視及解釋，當時病患說跟她本人講就可以了，因病人一直跟我強調，她很健康也有運動的習慣，當時病患並未說她不想做手術，也沒有提到擔心會有什麼風險，但是我們會特別跟病人強調任何手術、麻醉都有潛在相關的風險性，也有心血管的病發風險，我沒有拿麻醉書給他簽，我是負責解釋，通常會由病房拿給他簽等語（見本院98年度醫字第11號卷第84-85頁），足見依長庚醫院之分工，係由麻醉科主治醫師余黃平向病患家屬說明麻醉情形，另由麻醉科醫生柳復兆負責醫療過程之全身麻醉，雖本件於民事審理程序時距案發之際相隔甚久，惟依證人余黃平所述：解釋完之後，隔天就聽說她發生不幸的事情，所以對該病患特別有印象等語，是足證證人余黃平於手術前對於麻醉之相關問題，均會進行例行性之口頭告知程序，而本件手術麻醉之相關問題，業經由證人余黃平對病患本人即被害人陳秀英解釋詳盡，證人王淑敏亦有足夠之機會就有關麻醉部份事項詢問余黃平，是就此麻醉過程部份，余黃平確無違反其通常踐行之程序，是告訴人王淑敏指訴稱本件係簽署空白麻醉同意書，且長庚醫院內未有人就可能引致之風險，與被害人陳秀英及其家屬共同討論云云，令人生疑。
5、本件檢察官及告訴人另指訴本件可進行保守治療，而無實施手術治療之必要性云云，惟，是否施予保守治療或手術治療，應視病患之受傷程度、年齡、可承受治療之方式等綜合判斷，除有考慮上開因素後，明知顯不應實施手術治療而仍執意實施手術治療之情形外，應屬醫師本於個人專業之判斷空間，尚難徒以病患實施手術治療後死亡，不問有無其他過失情節，以結果推論，遽繩以醫師業務上過失致死罪責。就本件被告選擇以人工代骨手術之方式有無不當乙節，經本院於民事案件審理時，函詢中華民國骨科醫學會，經函覆以：
⑴椎骨融合術使用人工代用骨和自體骨移植產生之成功率約略相同，為80-90%。
⑵病患發生大腦動脈栓塞之高風險因子為顱內動脈狹窄、
高血壓、糖尿病、高血脂症、心律不整、凝血功能異常或其他血液方面疾病。
⑶脊椎爆裂性骨折併移位，可能造成脊椎神經管腔狹窄及
神經壓迫，其疼痛指數十分嚴重，必須施以止痛劑止痛。
⑷如果脊椎爆裂性骨折未發生移位或脊椎神經壓迫，臨床
上檢查也不會有進一步神經壓迫的風險，則可考慮保守復健治療。但脊椎骨折有不穩定情況如椎體壓迫脊椎神經管腔＞50%、變型角度＞20°、有神經受損之疑慮或已經發生脊髓神經壓迫情形，則應考慮椎骨復位及內固定並施行神經減壓手術，以改善神經受損情形。
⑸病人病歷上沒有厲害明顯發生大腦動脈栓塞之高風險因
子，因此施行椎骨鋼釘固定及人工代用骨重建手術產生大腦動脈栓塞屬不可預測。病人病歷顯示為第11胸椎，實屬不確定的脊椎骨折，臨床上雖然無脊髓神經壓迫症狀，但若不手術固定，仍有神經傷害之風險，因此施行內固定治療是適當的等情。
此有中華民國骨科醫學會99年7月15日（99）骨醫泉字第
077號函、99年9月10日（99）骨醫泉字第095號函暨檢附相關說明可佐（見本院98年度醫字第11號卷第116頁、第132頁）。本件被害人陳秀英係不確定骨折，依上述鑑定報告意見，採行內固定治療係適當之方式，即令不採取手術固定之方式，仍有神經傷害之風險，並非毫無缺點，故就應採取何種方式進行治療而言，仍須尊重醫師之專業判斷。是以被告依其醫療專業知識之判斷，參酌被害人陳秀英之年齡、身體狀況，於無從得悉被害人陳秀英具有左頸動脈狹窄之情形下（如後述），詳列上述保守治療及手術治療等方式於上開診療計畫書中，並建議適合被害人陳秀英之手術方式進行治療，應無違背其應負之注意義務。
（三）另再行審究，被告是否有違反注意義務，未於實施手術治療前，詳為調查、評估被害人陳秀英是否有發生缺血性中風之高風險因子，或於手術進行過程中有無其他疏失，而與本件死亡之結果有相當因果關係？
1、經臺灣板橋地方法院檢察署函請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定之結果，該委員會在97年10月3日以衛署醫字第0970216979號函附該署醫事審議委員會第0000000號函及鑑定書（即第一次鑑定）覆稱略以：
⑴依卷附卷證資料，醫師於病人之人工代骨手術術前評估
，因無法預見會發生缺血性中風，自不屬其告知義務之範圍，術前進行之例行檢查，亦無法發現病人有左頸動脈狹窄之可能，其術前評估尚未發現有疏失之處。
⑵陳秀英之傷為胸椎第11節壓迫性骨折併胸椎第10節後棘
骨折，治療方式可選擇保守治療及手術治療，保守治療即穿著背架及藥物治療，手術治療即為鋼釘植入或椎體重建。若病人選擇椎體重建手術，可使用之材料包括自體腸骨、骨水泥、人工代用骨及椎體融合器，依陳秀英當時病況，上述材料均可使用；若選擇使用骨水泥，其材料為聚甲基丙烯酸甲酯，可填充椎體，但無法被身體所吸收，且植入時溫度較高，有可能造成神經損傷；若選擇使用硫酸鈣，可為身體所吸收，不會形成異物，具骨傳導性，但強度較骨水泥弱；若選擇使用磷酸鈣，則吸收速率較硫酸鈣為慢，亦具骨傳導性，任何人、任何時候、任何手術，均有發生缺血性中風之可能性。
⑶手術時採用降血壓之方式，其目的為減少手術中之失血量，使手術能順利進行，為一種常見之手術麻醉方式。
被害人陳秀英於人工代用骨手術進行過程，被告及麻醉科醫師柳復兆控制病人血壓在平均動脈壓60毫米汞柱，符合低壓麻醉的原則，並無不當。
⑷缺血性中風，為手術罕見之併發症。一般而言，缺血性
中風之危險因子，包括高血壓、心臟病、糖尿病、遺傳基因、吸煙、飲食及肥胖等。缺血性中風發生之原因，包括血管阻塞，動脈狹窄，血管畸形或血液疾病等，病人自身身體狀況（如左頸動脈狹窄）、手術過程承受壓力、低壓麻醉，均有可能導致病人於手術過程發生缺血性中風。
⑸被害人陳秀英術後發現缺血性中風後所為之緊急處置，
包括控制血壓在收縮壓110-150水銀柱（毫米汞柱）、補充水分及血液，調整血液中二氧化碳濃度，給予降腦壓藥物，並無不當。查所附卷證資料，手術中失血共約2000c.c.，脊椎手術失血量變化很大，沒有一定標準，手術中使用低壓麻醉之目的即為降低手術中失血之風險，本件手術中輸血紅血球6單位（1單位250c.c.），手術後緊急輸血紅血球2單位，血小板24單位及新鮮冷凍血漿4單位，其緊急輸血劑量，應屬適當。又手術病人可能因使用血栓溶解劑或抗凝血劑而造成更多之失血或腦出血，不建議使用此類藥物治療缺血性腦中風，故被告及醫師蔣漢琳就病人有缺血性中風所為之處置，符合醫療常規。
⑹被害人陳秀英於96年9月11日術後進行之CT攝影，影像
中顯示手術患部旁部份小血管內似有放射不透明（radio-opaque）之影像，但無法證實為人造骨滲入。
所附病歷中，尚未發現有此部份紀錄。
此有前開鑑定書在卷足稽（見板檢97年度他字第387號卷第238-243頁），核與被告於本院審理中所辯：術前之例行理學檢查並未包括血管檢查，會做血管檢查僅在腦科醫生發現病人有中風之狀況後才會做等語相符（見本院卷一第149頁背面），況依本院函詢中央健康保險局有關被害人陳秀英近3年之就醫記錄、被害人陳秀英之術前評估表及參酌證人王淑敏於本院審理中具結所述，綜合觀之，被害人陳秀英並無前述中華民國骨科醫學會函覆之顱內動脈狹窄、高血壓、糖尿病、高血脂症、心律不整、凝血功能異常或其他血液方面疾病等發生大腦動脈栓塞之高風險因子，即難認有何特意對被害人陳秀英進行上開方面之理學檢查之必要性，被告無從依此防免本件被害人陳秀英死亡結果之發生，是此部分無從為被告不利認定之依據，亦無從以此繩被告以業務上過失致死罪責。
（四）告訴人於偵查過程中復爭執該項鑑定意見中有關手術過程中被告採用低血壓之方式進行，是否容易併發病人休克？及手術過程中有無他其疑似以骨釘不當刺穿入病患胸腔內腹主動脈等疏失等情，惟查：
1、經臺灣桃園地方法院檢察署再次送請同單位鑑定，據函覆以：
⑴病人之人工代用骨手術，並非使用骨水泥，而是使用硫
酸鈣，目前文獻上尚未有案例顯示硫酸鈣容易併發引起病人低血壓或容易併發引起病人休克；而任何「採用低血壓之方式」進行手術，均有可能導致病人低血壓或休克，故目前建議需維持平均動脈壓於50至60毫米汞柱以上；病人於術中發生低血壓休克，若本身有血管硬化或狹窄之相關疾病，即有可能造成該病人缺血性腦中風。
⑵依據被害人陳秀英手術前、後之脊椎斷層掃瞄影像，並
未顯示有骨釘刺入胸腔血管之情形；病人於術後有胸腔積水情形，其明暗度與血液明顯不同，應非胸腔出血或血胸，亦無植入骨釘時刺入脊椎進入胸腔血管；本案被害人陳秀英於第一次手術時，僅出血300c.c.，然術後自傷口持續滲血，此乃骨科手術常見情形，其出血之原因很多，包括動靜脈出血、微血管出血、骨髓腔出血或凝血功能異常等，病人於手術後若有傷口持續滲血或引流管之引流量過多，醫師經專業判斷後，認為有再度手術之必要性，便會進行止血清創手術，而本件被害人陳秀英並未於手術中發生胸腔大出血之情形。
⑶依據被害人陳秀英術前、術後之脊椎電腦斷層攝影影像
紀錄顯示，手術後患部旁部份小血管內似有放射不透明之影像，有可能但無法證實為人造骨滲入；依據醫學臨床經驗或醫學專業書籍記載，使用骨水泥做為人工代用骨，有可能導致肺部栓塞，亦有可能引起病人腦中風、甚至死亡。但本件被害人陳秀英並未使用骨水泥，而是使用硫酸鈣，查目前已有之文獻，硫酸鈣植入人體內，並未有上述併發症之案例發生；且依據病歷資料及卷內所有資料，無法證實病人有肺部栓塞之情形。
⑷施行人工代用骨灌入脊椎之手術時，應注意灌注針解剖
位置、灌注之壓力及注入量是否適當，以避免人工代用骨外露，若發生人工代用骨外露情形時，醫師應立即停止灌注，觀察並盡力維持病人生命徵象及神經功能；施行人工代用骨灌入手術時，應使用移動式X光機透視灌入情形，而本件手術記錄報告，於術中有使用fluoroscope，即移動式X光機；另依據術後之CT影像，病人術後顱內有鈣化現象，然因CT影像之切面有差異，故無法判斷鈣化是否加劇，但該現象有可能為人工代用骨流入顱內所造成。
⑸被告術後之治療方式，包括控制血壓在收縮壓110-150
mmHg，補充水分及血液，調整血液中二氧化碳濃度及背後加壓止血，其處置符合醫療常規；而臨床上若病人體內出現大出血，有可能出現廣泛性之缺血效應，而非侷限性單側之腦中風；但若病人本身有血管硬化或狹窄之相關疾病，便有可能引起缺血性腦中風並導致病人死亡。
⑹依醫學常規，醫師無法於全身麻醉術中發現病人有中風
現象，須待病人恢復意識後，方可評估及進行處置。若術後發現有中風臨床徵狀，應注意維持生命徵象，提供氧氣及輸液，安排緊急電腦斷層檢查。
此有行政院衛生署97年10月3日衛署醫字第0970216979號函附該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書在卷足稽（見99年度偵字第939號卷第9-16頁）。而就上開鑑定意見中所述是否人工代用骨流入顱內等情，再次函請法務部法醫研究所鑑定，經函覆意見以：根據被害人陳秀英手術部位，如硫酸鈣流入附近之靜脈血管中，經由血液循環，應先流入右心，再流入肺部，應會導致肺部栓塞的可能性較高而非造成腦部血管栓塞，異物穿越肺部，而直接由血液流入大腦中，實較少見，且似不合醫學經驗法則與醫學理論依據等情，有法務部法醫研究所（99）醫文字第0991102310號法醫文書審查鑑定書附卷可佐（見99年度偵字第
939號卷第99-101頁），是足見被告於手術及術後過程之處置並無疏失，顯無不當。
2、另被告聲請調查本件手術所採用何種材質，且是否病患本身有數處血管狹窄所致之腦血管異常？有無可能因此導致左側大腦缺血性中風等情，經本院再次函詢中華民國骨科醫學會函覆以：
⑴骨水泥注射可能進入靜脈血流，流入右心室，再由右心
室打入肺動脈內，文獻上尚未有進入腦動脈的案例，而硫酸鈣硬度較高，更不會有此情形。
⑵依診療計畫及病程所載，並未提及手術方式及使用之骨
材為何，無法確知係骨水泥或硫酸鈣；若使用硫酸鈣填充骨缺損，因操作時已有些硬度，不易入靜脈血管，引發低血壓或休克情形，文獻上亦未有類似案例報告。⑶被害人陳秀英之MRI檢查顯示左側顱內動脈近端和左側
中段腦動脈M1分枝有狹窄，表示若發生血管收縮，或血流較慢均有可能發生腦中風。目前無證據顯示脊椎注射「硫酸鈣」會引發左側大腦缺血性中風。
此有中華民國骨科醫學會100年11月25日（100）骨醫麟字第0147號函在卷可佐（見本院卷一第175-176頁），故本件被害人陳秀英並非因骨水泥或硫酸鈣流入顱內而導致缺血性中風，而參酌前開醫事審議委員會鑑定意見所載：術前評估無法預見會發生缺血性中風，自不屬其告知義務之範圍，術前進行之例行檢查，亦無法發現病人有左頸動脈狹窄之可能等語觀之，被害人陳秀英於術後發生缺血性中風，自屬無法預見之風險，與被告建議以手術方式為治療並無必然之關係，故自無從認定本件被告所執行之醫療行為與被害人陳秀英死亡結果間，具有相當因果關係。
（五）又本院98年度醫字第11號及臺灣高等法院100年度醫上字第1號民事判決均認被告未盡說明義務，且與被害人陳秀英死亡結果具有因果關係，因被告為長庚醫院之履行輔助人，故長庚醫院應負侵權行為損害賠償責任，然按刑事訴訟關於被告犯罪與否之審判係採嚴謹證據法則，與民事訴訟採優勢證據者不同（最高法院96年度臺上字第6548號判決意旨參照）。本院檢視被告是否有未盡告知義務，應以其對於被害人陳秀英診斷當時之情節、臨床症狀及現行醫療常規為判斷標準，然公訴人既未能積極舉證至足使人確信被告及相關醫療團隊於被害人陳秀英就醫過程全然未曾說明治療方式之選擇及手術之風險等情，已如前述，而本件亦無法僅憑事後被害人陳秀英係因無法預見之左頸動脈狹窄引發之大腦缺血性中風而死亡之結果，作為檢視被告是否未盡告知義務之標準，而苛責被告以刑事處罰相繩，是上開民事判決所持意見，自無拘束本院判決之效力。
（六）綜上所述，被告雖未持手術同意書逐條向被害人陳秀英及其家屬說明，然其於被害人陳秀英急診、住院後至手術前之診治過程中，已親自或委由住院醫師范姜治澐詳對家屬說明，已無不當之處，又被告對於被害人陳秀英所為之醫療行為並無何違背醫療常規之處，被告對於被害人陳秀英之左頸動脈狹窄或因而引發大腦缺血性中風等情，亦無預見之可能，並無應注意而未注意之處，難認被告之醫療行為有何業務上之過失，即難認被害人陳秀英與被告之醫療行為間有相當因果關係存在。是公訴意旨所指被告違反告知義務，核與被害人陳秀英因手術導致大腦缺血性中風終至死亡結果間，並無相當之因果關係存在，被告所辯無過失乙節，尚可採信。從而，揆諸上揭判例意旨，自不能以推測或擬制之方法，遽令被告負業務過失致死之罪責。此外，復查無任何其他積極證據足資證明被告有何如公訴意旨所指訴之業務過失致人於死犯行，不能證明被告犯罪，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。
（七）至被告之辯護人於本院審理中另聲請傳喚證人柳復兆，則因本件事證已明，該證人之證述已不足影響被告有罪或無罪之認定，無傳喚之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第四庭審判長法官蕭世昌
法官王詩銘法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雅茹中華民國101年6月29日