臺灣嘉義地方法院98年度訴字第1062號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院98年訴字第1062號刑事判決

裁判日期：民國99年01月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決98年度訴字第1062號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人曾錦源律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6133號、第6379號），本院判決如下：
主文甲○○犯附表所示各罪，各處如附表所載之刑。應執行有期徒刑拾柒年，販賣毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○基於販賣第1級毒品海洛因以營利之各別犯意，先後為下列販賣毒品之行為：
(一) 柯國隆 於附表編號1所示時間，在嘉義市○○路某處，以公用電話撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買毒品事宜，並約定在附表編號1所列地點交易。甲○○隨即利用不知情之真實姓名、年籍不詳成年男子前往上址，交付海洛因1包予柯國隆，並收取新臺幣（下同）1,000元。
(二)柯國隆又於附表編號2所示時間，以公用電話000000000號撥打甲○○使用之上揭行動電話，聯絡購買毒品事宜，並約定在附表編號2所載地點交易，甲○○隨即利用不知情之真實姓名、年籍不詳成年男子到達約定地點，交付海洛因1包予柯國隆，並收取1,000元。
(三)柯國隆再於附表編號3所示時間，以公用電話000000000號撥打甲○○使用之前開行動電話，聯絡購買毒品事宜，並約定在附表編號3所列地點交易，於同日晚上10時許，甲○○到場交付海洛因1包予柯國隆，並收取1,000元。
(四) 蕭啟宇 自民國98年7月2日中午12時38分50秒起至同日下午1時24分40秒止，持其所有之門號0000000000號行動電話，撥打4通電話予甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯絡購買毒品事宜，約定在附表編號4所列地點交易。甲○○隨即到達該地點，交付海洛因1包予蕭啟宇，並收取1,000元。嗣經警方依法實施通訊監察，並於98年7月23日提訊被告，而悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第13海巡隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此觀同法第159條之1第2項規定亦明。本件證人柯國隆、蕭啟宇於偵查中經具結所為證言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係於自由意志下為之，並經檢察官告知刑事訴訟法第181條所定得拒絕證言之情形後具結，復無顯不可信之情形，揆諸上開法律規定，其等上開證述自應有證據能力。
二、另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據通訊監察錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認通訊監察所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。而刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其通訊監察所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而通訊監察錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決要旨參照)。查本件卷內之通訊監察譯文，係警方依法取得通訊監察書而於98年4月29日上午10時許至98年6月23日上午10時許止進行監聽，此有通訊監察書2份附卷為佐（見本院卷第57、58、77、78頁），而警方依通訊監察錄音所製作之譯文（除警方自行加註括弧部分外），經本院提示予公訴檢察官、被告及指定辯護人後，於言詞辯論時均表示並無異議（見本院卷第118頁），是依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
三、至於被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定即明。本件公訴檢察官、被告、指定辯護人對於證人柯國隆、蕭啟宇於警詢之證述及本案引用相關具傳聞性質證據資料，包括通聯調閱查詢單等件（詳如下述）之證據能力，均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。
貳、實體事項
一、得心證之理由
(一)前揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第39、40、89頁），核與證人柯國隆、蕭啟宇於警詢及偵查中具結證述之情節相符（見警卷第12至17、19至21頁；偵查卷第52至54、123至127頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察書、通訊監察譯文、臺灣大哥大資料查詢、中華電信股份有限公司嘉義營運處98年10月27日嘉客網字第0980000329號函檢送查詢公用電話明細表等件在卷可稽（見警卷第22頁；偵查卷第82、83、88、89頁；本院卷第77、78頁），又柯國隆、蕭啟宇均有施用毒品之習性，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表2份、柯國隆之代號與真實姓名對照表、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷為佐（見嘉義市政府第一分局嘉市警一偵字第0980001510號卷第10頁；臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第684號卷第6頁背面、7頁背面、8頁），確有向被告購買毒品之動機與需求。
(二)再販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，為杜絕毒品犯罪，警察機關對於販賣毒品之犯罪行為，嚴加查緝，無形亦造成毒品不易取得且價格昂貴，絕無可能甘冒被查緝而遭重罪制裁之風險，毫無獲利而為販賣毒品之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。即販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件被告就附表所示與柯國隆、蕭啟宇之交易，均明知所交付係屬海洛因毒品，屬有償交易，被告與其等並無特定親密之情誼，應有從中賺取買賣價差之事實，顯為牟利甚明。
(三)綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告於本院審理之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)被告本件附表編號1至3所示犯行後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年0月00日生效施行（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），又犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院27年上字第2615號判例、95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨參照）。同此意旨，本件被告附表編號1至3所示犯行後，毒品危害防制條例已有變更，依前揭說明，有新舊法比較之必要。觀諸被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；行為後已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後之條文，將併科罰金之數額提高，顯然適用修正前之規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，應適用較有利被告之修正前毒品危害防制條例之規定。
(二)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第1級毒品，是核被告所為，就附表編號1至3部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪；就附表編號4部分，係犯修正後即現行同條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。又被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告於犯罪事實㈠、㈡所示利用不知情之真實姓名、年籍不詳成年男子交付海洛因予柯國隆，為間接正犯。被告所犯附表編號1至4之罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另修正前毒品危害防制條例第17條規定：犯同條例第4條第1項至第4項…之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，修正後則規定：犯同條例第4條第1項至第4項…之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，可知不論修正前後之規定，供出毒品來源，與破獲或查獲上游毒品供應者或正犯、共犯之間，必須有因果關係之關連性，至為灼然。本件指定辯護人執以：被告供出毒品來源係 賴宗輝 及其妻子等語（見本院卷第75頁），惟本件警方於向檢察官陳報偵查線索，聲請通訊監察時，即已具體掌握賴宗輝及其妻 陳素梅 販賣毒品等情，此有偵查報告乙份附卷為佐（見本院卷第81至84頁），並於通訊監察期間發覺被告亦有販賣毒品事實，縱被告於為警查獲後陳述毒品來源為賴宗輝或其妻所提供，亦非因此而破獲賴宗輝或其妻販賣毒品犯行，即無修正前、後毒品危害防制條例第17規定之適用，併以說明。
(三)再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。本件被告有多次施用毒品之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，並因而受觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑在案，其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，惟販賣對象僅柯國隆及蕭啟宇，每次均僅販賣1,000元之海洛因，顯係供他人施用，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，逕以判處法定最輕刑度之無期徒刑，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，科以法定最低刑度之無期徒刑明顯過重，是就本件所犯4罪各依刑法第59條之規定酌減其刑。
(四)爰審酌被告國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，竟販賣海洛因供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體健康，且販賣毒品為政府嚴加查緝之罪，海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買海洛因而另起犯罪之心，對社會治安亦有潛在之危害，然衡被告犯後於偵查中已有欲認罪之表示，於本院審理時坦承犯行，本件查獲販賣毒品之期間非長、販賣對象僅2人，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，再衡被告自承與母親同住，從事刺青之家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示附表編號1至4所載之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、沒收部分
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收供犯罪所用或因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，不以當場搜獲扣押者為限，又因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收（最高法院93年度臺上字第1218號判決意旨參照）。本件被告於附表編號1至4所示每次販賣海洛因所得1,000元，共計為4,000元，揆諸前揭判決意旨，上開販賣毒品所得雖未經扣案，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次犯罪併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
(二)本件被告使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話，未據扣案，被告供承：係賴宗輝所有，已歸還之等語（見本院卷第39頁），且依卷內積極證據，亦無法證明上開行動電話確屬被告所有，且非違禁物，不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（含修正前）、第19條第1項、刑法第2條第1項前項、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯德人到庭執行職務。
中華民國99年1月29日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官卓春慧法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月29日
書記官李佳惠附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】被告販賣海洛因犯行及論罪科刑（貨幣單位：新臺幣）┌─┬───┬────┬─────┬───────┬─────────┐│編│對象│時間│交易地點│價格/數量│論罪科刑││號││││││├─┼───┼────┼─────┼───────┼─────────┤│1│柯國隆│98年2月│嘉義市八德│1,000元（1包）│甲○○販賣第一級毒││││、3月間│路160號「││品，處有期徒刑拾伍││││某日│美的幼稚園││年，販賣毒品所得新│││││」前││臺幣壹仟元沒收，如│││││││全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之│││││││。│├─┤├────┼─────┼───────┼─────────┤│2││98年4月│同上│1,000元（1包）│甲○○販賣第一級毒││││29日晚上│││品，處有期徒刑拾伍││││10時9分│││年，販賣毒品所得新││││29秒通聯│││臺幣壹仟元沒收，如││││後之某時│││全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之│││││││。│├─┤├────┼─────┼───────┼─────────┤│3││98年5月│嘉義市博愛│1,000元（1包）│甲○○販賣第一級毒││││1日晚上│路與北興街││品，處有期徒刑拾伍││││9時56分│口7-11便利││年，販賣毒品所得新││││22秒通聯│商店前││臺幣壹仟元沒收，如││││後之某時│││全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之│││││││。│├─┼───┼────┼─────┼───────┼─────────┤│4│蕭啟宇│98年7月2│嘉義市八德│1,000元（1包）│甲○○販賣第一級毒││││日中午12│路之7-11便││品，處有期徒刑拾伍││││時38分50│利商店前││年，販賣毒品所得新││││秒通聯後│││臺幣壹仟元沒收，如││││之某時│││全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之│││││││。│└─┴───┴────┴─────┴───────┴─────────┘