裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年醫上易字第7號民事判決
裁判日期：民國103年06月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度醫上易字第7號上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院法定代理人 簡守信 訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師上訴人 羅揚斌 訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 謝文明 律師
黃鉦哲 律師被上訴人 張麗虹 訴訟代理人 楊雯齡 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月21日臺灣臺中地方法院100年度醫字第30號第一審判決提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）98年6月13日因車禍致「尾骨挫傷、尾部扭傷及拉傷、雙側膝、小腿及踝之表淺損傷、左前臂及腕之表淺損傷」等，至上訴人財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院（下稱上訴人醫院）急診。98年6月18日、同年7月14日被上訴人因左側髖部疼痛、行走困難再至上訴人醫院檢查，因疑似髖關節損傷，經神經外科醫師建議轉往骨科治療；被上訴人在98年8月6日由上訴人羅揚斌（下稱上訴人醫師）診療，經檢驗後，上訴人醫師告知罹患「左側股骨頭缺血壞死併退化性髖關節炎」疾病，必須進行手術置換人工髖關節，經被上訴人詢問是否會有後遺症時，上訴人醫師表示沒有問題，並稱因被上訴人年紀尚輕且從事勞動工作，運動量大，而建保給付之人工髖關骨材質不佳、容易磨損、使用年限較短，建議自費置換金屬鈦鉻合金材質之人工髖關節，被上訴人因信任上訴人醫師即同意自費置換金屬材質之人工髖關骨，上訴人醫師隨即安排被上訴人於98年8月20日先行住院，並於翌日即98年8月21日進行「左側全髖人工關節置換術」(下稱系爭手術)。被上訴人98年8月26日出院後，仍感左側髖部疼痛，雖賴助行器行走，卻出現長短腳問題，而於就診時向上訴人醫師反應，上訴人醫師均表示此為正常現象會慢慢改善，僅囑咐被上訴人持續復健、並開立止痛藥予被上訴人服用。經過3個月以後，被上訴人因疼痛及長短腳狀況仍未改善，因此再至上訴人醫院看診，經院方告知上訴人醫師已經離職，改由其他醫師進行診療，又告知需半年以上才會好轉，叮囑被上訴人需回診、照X光，惟半年以後，長短腳情形均無任何改善，且疼痛更劇，被上訴人每日均需服用止痛藥，更需仰賴安眠藥方能入睡，經被上訴人反應後，上訴人醫院雖有安排醫師會診、檢查，但仍堅持手術沒有任何問題，被上訴人所以覺得疼痛只是心理作用而已，至99年7月底，上訴人醫院竟拒絕被上訴人之就診。被上訴人因感疼痛難耐，且行走時，長短腳情況明顯招來異樣眼光，復遭拒診，因此萬念俱灰而吞服2百多顆安眠藥輕生，幸及早發現，經家人緊急灌水催吐，方始保住性命。嗣100年4月間，被上訴人經人介紹至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）就診，經骨科黃○洲醫師徹底檢查後，發現病因為人工髖關骨尺寸過大（應置換32號之人工髖關骨，上訴人醫師卻為被上訴人置換45號之人工髖關骨）、壓迫週邊肌鍵，才會導致嚴重疼痛，且因尺寸不合、磨擦已經引起積水現象，致被上訴人罹患「左髖骨折經全人工髖關節置換術後，左髖滑膜炎，左髖夾擊症」，需施行「全人工髖關節再置換手術」方可。被上訴人因此再於100年8月3日進行手術（100年8月2日即住院），此後，疼痛情況逐漸改善，但卻仍遺有長短腳之後遺症。被上訴人與上訴人醫院間有醫療契約存在，而上訴人醫師受僱於上訴人醫院擔任骨科醫師，應本於專業醫療判斷進行診療、手術，然上訴人醫師竟未盡注意義務而誤判、置入過大尺寸之人工髖關骨，致被上訴人受病痛折磨兩年之久，更遺有長短腳之後遺症，其對醫療契約之履行顯有過失，已造成被上訴人之損害，為此，被上訴人爰依民法第184條第2項、第188條第1項、第224條、第227條、第227條之1、第195條第1項之規定，請求上訴人醫院及上訴人醫師負連帶損害賠償責任。
貳、上訴人醫院則以：成人兩腳相差在2公分以內者，醫療常規認為並非病症，且被上訴人之損害與上訴人醫師施行之系爭手術間並無因果關係，且依被上訴人至上訴人醫院及台中榮總就診之時程顯示，被上訴人於98年8月26日開刀完成出院，均有正常回診，依門診記錄顯示99年5月4日為最後一次門診，依被上訴人自述於100年4月始至台中榮總看診，中間至少相隔11個月時間完全沒有看診，依通常經驗法則，沒有看診，至少表示沒有問題。且施行系爭手術前，醫師已向被上訴人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經被上訴人同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，各同意書上已載明醫師已盡量告知手術風險、併發症、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，且聲明醫師已解釋清楚並已明瞭，足證醫師已盡醫療法第63、64條、醫師法第12條之1之告知義務。上訴人醫院並不構成不完全給付及侵權行為之事由等語資為抗辯。
參、上訴人醫師則以：上訴人醫師在手術前之評估、手術方式和手術材質之選擇以及術後照顧上均符合醫療常規，並無過失且上訴人醫師業已確實詳盡系爭手術前之說明義務，而無侵害被上訴人施行系爭手術之身體自我決定權；退萬步言，縱然上訴人就系爭手術並未告知有長短腳併發症之可能風險，亦不等同侵害被上訴人施行系爭手術之身體自我決定權，二者間並未具必然之因果關係，且原審既認定上訴人醫師施行系爭手術並無違誤、疏漏過失之處，而無須賠償醫療費用、看護費用及工作損失等，竟又認上訴人等應賠償非財產上損害，前後矛盾等語資為抗辯。
肆、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，而予准許，並依職權宣告假執行，另依上訴人之聲請為供擔保後，免為假執行之宣告，另駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：
(1)原判決不利上訴人部分廢棄。(2)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。(3)第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。(4)如受不利益之判決，上訴人願供擔保請准宣告免假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：(1)上訴駁回。(2)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
（關於原審判決駁回被上訴人逾10萬元本息部分之請求，被上訴人並未聲明不服，該部分業已確定。）
伍、兩造不爭執之事實（原審卷第2宗第9頁背面、本院卷第1宗第89頁背面）：
一、上訴人醫師於98年8月間擔任上訴人醫院之骨科醫師，為被上訴人之主治醫師。
二、因被上訴人罹患「左側股骨頭頭部缺血性壞死合併退化性髖關炎」，上訴人醫師於98年8月21日為被上訴人施行左側全髖關節置換手術。
三、系爭手術所使用的人工植入物則為：Implant:ZimmerProsth-esisLDH；Cup：54mm，Stem：l2#，Head48mm，Neck：M+Omm。所選用之材質為巨頭髖關節，並非傳統髖關節，為一種超耐磨金屬髖關節（最新第二代金屬耐磨介面Metasul-LDH）。
四、被上訴人因術後疼痛多次至上訴人醫院就診，於100年4月8日起到台中榮總就診，經診斷為「左髖骨折經全人工髖關節置換術後左髖滑膜炎、左髖夾擊症」，再於100年8月3日接受全人工髖關節再置換手術，由54厘米更換成56厘米髖臼、股骨頭由48厘米換為32厘米。
五、被上訴人經上訴人醫院及台中榮總檢查結果，兩側下肢長度確有不同。
六、系爭手術造成髖滑膜炎、髖夾擊症併發症，就此部分上訴人醫師並無說明之義務。
七、被上訴人目前確有長短腳之情形。
陸、本院得心證之理由：本件之爭點：⑴被上訴人之長短腳，是否由本件上訴人醫師施行左側全髖人工關節置換術致？⑵承上，如是，上訴人醫師於系爭手術前，是否就長短腳之併發症已盡說明義務？⑶承上，如未盡說明的義務，與被上訴人所受的長短腳損害有無因果關係？應否負侵權行為或債務不履行的損害賠償責任？⑷如應負侵權行為或債務不履行的損害賠償責任，被上訴人請求非財產上損害之金額是否適當？（本院卷第1宗第89頁背面）
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條定有明文。次按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在」（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。本件上訴人依侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人負損害賠償責任，既為被上訴人否認；上訴人自應先就有責原因之事實存在、有損害之發生及二者間有相當因果關係存在等成立要件，先負其舉證之責任，若上訴人未能舉證證明被上訴人有前述應負損害賠償責任情形，其請求權即不存在，應認其請求無理由。
二、本件被上訴人所受損害為身體權受有損害，其長短腳、左髖疼痛等為身體權受有侵害之結果。
（一）按身體權係以保持身體之完全為內容之權利，如醫療行為前後身體外觀之完整性受有侵害，即屬身體權受有損害，至長短腳、左髖疼痛等則為身體權受有損害之結果。本件被上訴人主張其於系爭手術前並無長短腳問題，系爭手術後始生長短腳問題，身體權受有損害，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，被上訴人主張所生長短腳發生於系爭手術後，業經提出台中榮總診斷證明書及其病歷為證（原審卷第1宗第10至50頁），並經原審法院依職權調取台中榮總病歷在卷可稽，而人生下時身體完整為常態，有長短腳為變態，是被上訴人此部分主張，堪認為真實。上訴人以被上訴人長短腳係天生所致，或20年前在803國軍台中總醫院施行ORIF手術所致，或台中榮總時NECK加長所造成，或依98年7月4日在彰化基督教醫院X光片顯示係被上訴人退化性關節炎致左腳有上升情形云云。惟本件被上訴人所受系爭長短腳損害，並無證據證明係天生或手術前已存在事實，亦與20年前施行ORIF手術並無關聯，有鑑定報告可稽（原審卷第2宗第19頁)，至其餘台中榮總NECK加長或98年7月4日X光攝影即有退化性關節炎致左腳上升部分，上訴人僅單純抗辯，未舉證證明；而被上訴人左下肢比右下肢長1.5公分，有台中榮總病歷載明(原審卷第1宗第45頁背面以下)在卷，是上訴人所為抗辯，洵無可採。次查，鑑定報告雖認「根據臨床經驗，不管是天生或手術所致長短腳，在2公分以內可用適當高度之鞋墊即可正常生活」云云，惟本件既無證據證明係屬天生或其他原因所致，已如前述，應認係系爭手術所致，而被上訴人如無長短腳則無須使用鞋墊，亦應認屬於身體權受侵害之態樣，僅係損害大小問題，仍應認被上訴人身體權受有損害。
（二）被上訴人又主張其於系爭手術後，呈現左髖疼痛情形，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依台中榮總病歷所載(原審卷第1宗第113頁），應為左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎導致左髖疼痛，此為被上訴人接受第2次手術的原因，並有附台中榮總診斷證明書載明左髖疼痛產生原因為「左髖骨折係經全人工髖關節置換術後左髖滑膜炎、左髖夾擊症」(原審卷第1宗第50頁)可證，上訴人未能舉證被上訴人無此損害結果存在，空言否認，應認被上訴人主張堪以採信，
三、上訴人醫師為被上訴人進行系爭手術之醫療行為，就長短腳、髖滑膜炎、髖夾擊症併發症之發生並無過失。
（一）按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」，係屬醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之醫療常規而定。本件被上訴人與上訴人醫院間訂有醫療契約，上訴人醫院基於契約關係，其契約之履行輔助人即上訴人醫師既為專門職業人員，依法即應盡前揭醫療法第82條第1項所稱之注意義務，以其為專門職業人員，所負善良管理人注意義務，此項注意義務是否業已履行，應依當時平均專科醫師之注意能力即依當時醫療水準定之，如其醫療行為符合醫療常規推定為無過失。是以，應予審究者，厥為上訴人醫師為被上訴人進行系爭手術是否有違反醫療常規而有過失。
（二）本件被上訴人於系爭手術後發生長短腳併發症，就醫療行為本身，上訴人醫師並無過失。
本件被上訴人所受長短腳損害，既為系爭手術之併發症，而依現有資料，其選用之尺寸既為醫師於手術過程中測量不同大小、長度之假體組合，再選擇適合尺寸大小原裝人工關節假體植入，為醫師之「醫療裁量權」，毋庸說明（詳如後述），惟其手術時選用假體或其尺寸時，仍應盡到善良管理人之注意義務。系爭手術所使用之巨頭髖頭假體，相較於健保給付之人工關節植體，其使用年限較久，符合被上訴人為41歲且從事較粗重工作為適當，且上訴人醫師依廠商之建議（原審卷第2宗第80頁），巨頭髖臼大小選用54mm，則須搭配48mm金屬頭，且從第一次術後X光觀之，髖臼部位之假體植入物大小並無不合情形，足見其尺寸選擇亦符醫療常規。況長短腳之手術併發症不一定是人工關節假體尺寸之關係，縱屬之，亦因假體之植入，須配合患者髖部軟組織之彈性，若太鬆容易產生術後關節常脫臼之併發症，所以常須較長之尺寸假體植入來增加軟組織之張力以減少脫臼之併發症，鑑定報告、補充鑑定報告亦同此認定（原審卷第2宗第18頁背面、第19頁、第99頁）。依上說明，難認上訴人醫師就手術進行本身之醫療行為有何過失。
３、上訴人醫師施作系爭手術前未為被上訴人進行體質測試，致生髖滑膜炎、髖夾擊症等併發症，並無過失。
被上訴人於系爭手術後發生髖滑膜炎、髖夾擊症併發症導致左髖疼痛之損害，其發生原因，依現有醫學文獻，引起左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎常見的原因為肌腱的重複性摩擦的過度使用損傷有關，也可能是系爭手術後長期勞動工作所致。本件被上訴人所受傷害為「左側股骨頓缺血壞死併退化性髖關節炎」，於實施系爭手術時，需使用巨頭髖關節人工關節假體之適應症為成年人活動量大且須髖關節活動範圍大之工作者，是被上訴人既為電子工廠作業員，須長時間站立，上訴人醫師使用巨頭髖關節人工關節假體作為系爭手術之材料，並無違反善良管理人注意義務。惟系爭手術本身的併發症或系爭手術選用之巨頭髖關節尺寸若有不合，亦可能導致髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎，參酌上訴人醫師選用的巨頭髖關節臼大小選用54mm，必須搭配相對的48mm金屬頭，故其大小無尺寸不合之問題，相較於台中榮總並非採用巨頭髖關節，故其雖選用髖臼56mm，但可搭配使用32mm之金屬頭，病人術後到目前為止無同樣的滑膜炎產生，推測可能是因為48mm的金屬頭活動範圍較大，與肌腱的摩擦較多，才導致左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎此一罕見的併發症發生，鑑定報告亦同此認定（原審卷第2宗第18頁背面）。而就此48mm金屬頭與肌腱的摩擦較多導致左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎此一罕見的併發症發生，其原因係隨著時間推移，植入物周圍一些的金屬顆粒可能造成骨和（或）植入物周圍的軟組織和關節的破壞，稱為「不利的局部組織反應」或「金屬碎片的不良反應」，所以無法完全排除是被上訴人對金屬材質過敏才導致術後的情形，而須接受第2次手術。然系爭手術已有三十幾年歷史，國內外手術前常規檢查並無對病患體質作測試之規定；況且不同的人會以不同的方式，對某些金屬粒子作出反應。目前仍無法得知誰將會對金屬粒子反應，以及他們可能於何時以何種類型反應，或反應將會如何嚴重，是以上訴人醫師於術前未替被上訴人實施體質測試，雖其所花時間、金錢不高，仍認符合系爭手術施作當時臨床醫學實踐上之醫療水準（最高法院95年度台上字第3884號刑事判決參照），並未違反善良管理人注意義務，亦難認就此有何過失可言。
四、上訴人醫師於施作系爭手術前，就長短腳併發症未予說明，違反醫師說明義務。
（一）按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫療法第63條第1項定有明文。揆其立法意旨，係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決參照）。最高法院上揭判決揭示醫師之說明義務，係採實質說明原則，即醫師應以「病人得以理解之語言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出合乎其生活型態之醫療選擇。又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。且說明義務既為醫師之義務，如由護士交由病人閱覽後在手術同意書上簽名，而非醫師本人之說明，不生說明效力（最高法院86年度台上字第56號民事判決、94年度台上字第2676號刑事判決參照），且說明須以病人了解方式為之，非以病人在手術同意書上簽名，即認已履行說明義務。高法院係採「理性病人標準說」，亦即如涉及死亡或重殘等風險的告知，醫師即有說明的義務。如為發生率罕見的風險毋庸告知(最高法院101年度台上字第2637號判決參照)。至於醫師是否已盡說明義務之舉證責任，醫療法第63條、64條、第81條、醫師法第12條之1等規定為民法第184條第2項所稱保護他人之法律，應認醫師負有舉證之責（最高法院86年度台上字第56號、98年度台上字第1877號民事判決參照）。
（二）上訴人醫師就系爭手術會發生長短腳併發症部分，未盡醫師之說明義務。
１、被上訴人主張上訴人醫師於系爭手術前未盡醫師說明義務，其於術前並未告知施行系爭手術會造成長短腳之後遺症，亦未告知會有髖滑膜炎、夾擊症之併發症，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭全髖人工關節置換術會發生的併發症有(1)術中併發症有骨折、神經損傷、血管損傷、與骨水泥相關之低血壓(2)術後併發症有血栓栓塞性疾病、感染、脫臼、骨溶解和磨損、無菌性假體鬆脫、假體周圍骨折、假體骨折、腿長度差異、異位性骨化症。長短腳是常見且可容許之術後併發症，因假體之置入須配合患者髖部軟組織之彈性，若太鬆容易產生術後關節常脫臼之併發症，有鑑定報告在卷可證（原審卷第2宗第18頁背面），是以系爭手術常見之併發症既包括長短腳，上訴人醫師即有說明義務。依卷附系爭手術同意書有關醫師之聲明僅籠統載明1.「需實施手術之原因」、「手術併發症及可能處理方式」「不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式」「預期手術後，可能出現之暫時或永久現象」2.我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題(1)術前已說明清楚手術名稱，術中若有不可控之情形，會依病患情況增加、減少或改變術式。(2)上術手術乃依病患於手術中情況，根據醫學文獻所作之決定，並於術後與病患及家屬做充分之解釋。(3)傷口照顧。(4)復健計劃。除2.(3)(4)係手寫外，其餘均為制式印刷之例稿，而被上訴人同意簽署時間為98年8月20日17時00分，上訴人醫師簽署聲明時間為同日17時10分，已在被上訴人簽署同意書之後，復未有何系爭手術可能發生長短腳併發症之明文記載（原審卷第1宗第100頁），依上說明，難認上訴人醫師就系爭手術可能發生長短腳現象已向被上訴人說明，而長短腳於走路時姿勢不美觀，就女性而言，應為其關心事項，基於前揭實質說明原則，應認上訴人醫師有說明義務，上訴人未能舉證證明，難認上訴人醫師就長短腳併發症可能發生已盡說明義務。
２、被上訴人另指摘上訴人醫師使用之金屬頭尺寸不合，未予說明部分，因系爭手術使用之真正尺寸無法由術前Ｘ光確實量測出，只能在術中測量不同大小、長度之假體組合，再選擇出最適當尺寸大小之原裝人工關節假體植入，由於使用之尺寸必須依術中測量的結果來選擇，故術前無法確切說明真正的尺寸，即使說明也只是參考用，是以有關金屬頭尺寸選擇屬醫師的「技術領域範圍」，醫師不須事前向病人說明，應屬上訴人醫師之「醫療裁量權」（台灣高等法院100年度重醫上更(一)字第7號民事判決參照）。
五、上訴人醫師就長短腳為系爭手術常見之併發症，未盡說明義務部分，尚難認有過失。
（一）關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（ＩｎｆｏｒｍｅｄＣｏｎｓｅｎｔ）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能（本院99年度醫上更一字第1號判決參照）。
（二）本件上訴人辯稱當時施行系爭手術係必然的，並未侵害被上訴人身體自主權等語，經本院徵得兩造同意（本院卷第2宗第15頁背面），請彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院補充鑑定結果，該院認以被上訴人接受系爭手術前之情形，施行左側全髖人工關節置換術雖非唯一之醫療方式，但可提供最可靠的疼痛減緩及好的早期臨床結果。其他治療方式如藥物治療，僅對一些患者可能有減緩疾病病程之效果；另外高壓氧及體外震波目前因療效不確定之故，已不建議；減壓手術須在疾病之早期施行才有好的結果，對已經股骨頭變形及髖關節腔狹窄的情況不適合，依被上訴人術前之相關病歷資料，已有股骨頭變形及髖關節腔狹窄的情況；半髖人工關節置換術的術後滿意度不到一半，目前也不建議，以上種種其他醫療方法的後遺症是延緩疾病進展的效果不佳、患部疼痛的減輕不優及肢體功能的恢復不良，最後進展到退化性髖關節炎仍須使用全髖人工關節等語，有補充鑑定報告一份在卷（本院卷第2宗第19至22頁），是上訴人醫師以左側全髖人工關節置換術為被上訴人治療，以被上訴人術前已有股骨頭變形及髖關節腔狹窄之情形而言，已屬依當時之醫療水準及醫療常規為最適當且快速之減緩患者疼痛之治療方式，上訴人醫師之選擇治療方式並無過失，且縱被上訴人於術前知悉可能會有長短腳之併發症，然以被上訴人自98年6月13日車禍後一直未痊癒，至98年6月18日已左側髖部疼痛、行走困難之情形下，被上訴人復僅41歲且從事較粗重工作，當力求立即解決疼痛及行走困難之窘境，以便僅速回返工作崗位，且目前製鞋技術發達，加高一腳1、2公分之鞋墊隨處可購之情形下，被上訴人於術前應仍會同意接受系爭手術，而長短腳復係系爭手術之常見且可容許之術後併發症，有鑑定報告在卷可證（原審卷第2宗第18頁背面），是以應認上訴人醫師未告知長短腳之可能併發症，並未侵害被上訴人之身體自主權，而無過失。被上訴人雖謂渠倘知有長短腳之併發症即不會同意接受系爭手術云云，然此純係因被上訴人術後痊癒情形不符預期所致，實難遽採。
六、本件被上訴人雖已證明其因系爭手術而身體受有侵害之結果，但並未能證明上訴人醫師有故意或過失，是被上訴人依民法第184條第2項侵權行為之規定，請求上訴人醫師賠償損害，即無理由。而按民法第188條第1項前段所定僱用人連帶賠償責任之成立，係以受僱人在執行職務中不法侵害他人之權利為前提要件，本件上訴人醫師對被上訴人所施作之醫療行為既不足以證明有何故意或過失之處，則被上訴人依侵權行為之法律關係請求上訴人醫師及其雇主即上訴人醫院應負連帶損害賠償責任，即難准許。
七、被上訴人前往上訴人醫院就診，被上訴人係與上訴人醫院之間訂有醫療契約；而上訴人醫師於上訴人醫院內實施醫療行為，則上訴人醫院係藉由上訴人醫師之行為，擴大其醫院之活動範圍，故上訴人醫院依民法第224條規定，就上訴人醫師關於債之履行有過失時，固與自己之過失負同一責任。惟上訴人醫院僱用之上訴人醫師就本件醫療行為，難認有疏失情形，已如前述，上訴人醫院自無過失可言。從而，被上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人二人連帶負賠償責任，亦非有理由。
柒、綜上所述，上訴人醫院僱用之上訴人醫師就本件醫療行為，難認有疏失或不當情形。則上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人2人連帶給付上訴人10萬元本息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人連帶給付10萬元本息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
捌、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月10日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官紀美鈺中華民國103年6月10日