臺灣臺中地方法院100年度醫字第30號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年醫字第30號民事判決

裁判日期：民國102年05月21日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺中地方法院民事判決100年度醫字第30號原告 張麗虹 訴訟代理人 楊雯齡 律師複代理人 羅國斌 律師被告財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院法定代理人 陳子勇 訴訟代理人 林坤賢 律師訴訟代理人 邱華南 律師被告 羅揚斌 訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 謝文明 律師當事人間損害賠償事件，本院於民國102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹拾萬元，及自民國一百零一年一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘請求駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院如以新臺幣壹拾萬元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告連帶給付新臺幣（下同）1,362,4486元及其遲延利息，嗣於本院審理中擴張為被告應連帶給付1,429,948元及其遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定為法所許，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、原告於民國98年6月13日因車禍致「尾骨挫傷、尾部扭傷及拉傷、雙側膝、小腿及踝之表淺損傷、左前臂及腕之表淺損傷」等，至被告財團法人佛教慈濟綜合醫院台中分院（下稱被告醫院）急診。98年6月18日、同年7月14日原告因左側髖部疼痛、行走困難再至被告醫院檢查，因疑似髖關節損傷，經神經外科醫師建議轉往骨科治療；原告在98年8月6日由被告羅揚斌(下稱被告醫師)診療，經檢驗後，被告醫師告知罹患「左側股骨頭缺血壞死併退化性髖關節炎」疾病，必須進行手術置換人工髖關節，經原告詢問是否會有後遺症時，被告醫師表示沒有問題，並告稱因原告年紀尚輕且從事勞動工作，運動量大，而建保給付之人工髖關骨材質不佳、容易磨損、使用年限較短，建議自費置換金屬鈦鉻合金材質之人工髖關節，原告因信任被告醫師即同意自費置換金屬材質之人工髖關骨，被告醫師隨即安排原告於98年8月20日先行住院，並於翌日即98年8月21日進行「左側全髖人工關節置換術」(下稱系爭手術)。
二、原告98年8月26日出院後，仍感左側髖部疼痛，雖賴助行器行走，卻出現長短腳問題，而於就診時向被告醫師反應，被告醫師均表示此為正常現象會慢慢改善，僅囑咐原告持續復健、並開立止痛藥予原告服用。經過3個月以後，原告因疼痛及長短腳狀況仍未改善，因此再至被告醫院看診，經院方告知被告醫師已經離職，改由其他醫師進行診療，又告知需半年以上才會好轉，叮囑原告需回診、照X光，惟半年以後，長短腳情形均無任何改善，且疼痛更劇，原告每日均需服用止痛藥，更需仰賴安眠藥方能入睡，經原告反應後，被告醫院雖有安排醫師會診、檢查，但仍堅持手術沒有任何問題，原告所以覺得疼痛只是心理作用而已，至99年7月底，被告醫院竟拒絕原告之就診。原告因感疼痛難耐，且行走時，長短腳情況明顯招來異樣眼光，復遭拒診，因此萬念俱灰而吞服2百多顆安眠藥輕生，幸及早發現，經家人緊急灌水催吐，方始保住性命。嗣100年4月間，原告經人介紹至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮總）就診，經骨科 黃揆洲 醫師徹底檢查後，發現病因為人工髖關骨尺寸過大（應置換32號之人工髖關骨，被告羅揚斌卻為原告置換45號之人工髖關骨）、壓迫週邊肌鍵，才會導致嚴重疼痛，且因尺寸不合、磨擦已經引起積水現象，致原告罹患「左髖骨折經全人工髖關節置換術後，左髖滑膜炎，左髖夾擊症」，需施行「全人工髖關節再置換手術」方可。原告因此再於100年8月3日進行手術（100年8月2日即住院），此後，疼痛情況逐漸改善，但卻仍遺有長短腳之後遺症。
三、原告與被告醫院間有醫療契約存在，而被告醫師受僱於被告醫院擔任骨科醫師，應本於專業醫療判斷進行診療、手術，然被告醫師竟未盡注意義務而誤判、置入過大尺寸之人工髖關骨，致原告受病痛折磨兩年之久，更遺有長短腳之後遺症，其對醫療契約之履行顯有過失，已造成原告之損害，為此，原告爰依民法第184條第2項、第188條第1項、第224條、第227條、第227條之1、第195條第1項之規定，請求被告醫院及被告醫師負連帶損害賠償責任。本件原告因被告之行為所受之傷害，計受有下列損失：
(一)醫療費用部分：⒈原告因被告醫師之建議，而另行自費75,000元購置全金屬
大直徑全髖人工關節。又原告自98年8月26日出院後，因被告羅揚斌之疏失致疼痛不堪及長短腳之後遺症，一再就診，並於100年8月2日再度於台中榮總住院手術、門診等，因此支出之醫療費用計28,585元。故原告因被告之疏失而支出之醫療相關費用共計103,585元
(二)看護費用：本件原告進行第二次手術後，因行動困難，日常生活不便，休養三個月期間均由女兒 胡之嵐 照顧，每日之看護費用依2,200元計算，爰請求202,400元。
(三)工作損失部分：原告因被告之疏失需再度進行手術，而在100年8月2日再度於台中榮總住院，手術後需休養3個月，計有3個月時間無法工作，而原告為矽品精密工業股份有限公司員工，於98年間工作9個月（因第一次手術亦休養3個月）之薪資所得為371,885元計算，平均每月工資41,321元，故原告共受有123,963元之工作損失。
(四)精神慰撫金：原告為單親家庭，經濟狀況亦不佳，日常開銷均賴原告擔任作業員之薪資支應，且原告為電子公司作業員、工作壓力大且時間較長，需有相當之體力及精神，為被告醫師所明知，然原告因被告之疏失致嚴重疼痛達兩年之久，幾乎無法工作，每日均需服用止痛藥，更需仰賴藥物方能入睡，又因長短腳及疼痛關係，走路有異，常遭指指點點；而原告為了醫病，飽受奔波醫院之苦，且因此又再施行第二次手術，雖疼痛情形已逐漸好轉，但仍遺有長短腳之後遺症，原告下半生將在眾人異樣眼光中度過，精神上極度痛苦憂傷。因此請求被告應賠償精神慰撫金100萬元。
(五)綜上，被告應連帶給付原告1,429,948元之損害賠償。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)被告雖辯稱原告之損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云，惟原告最後一次在被告醫院就診日期為「99年5月4日」，之後之期間，原告有反應術後疼痛問題，然被告方面並未告知原因，迄100年4月8日原告改至台中榮總看診，始知悉病因為人工髖關節尺寸過大，壓迫周邊肌腱、磨擦所致；亦即原告在被告醫院就診期間，並不知悉疼痛原因，不知有損害發生，而係在改至台中榮總看診後方知悉，被告主張自原告接受手術日開始起算二年時間，顯然有誤。故本件原告於100年11月18日提起本件訴訟並未罹於2年之時效。
(二)本件確因被告醫師選用之巨頭髖關節尺寸過大所引起，被告醫師確有過失：
1.卷附鑑定結果記載：「髖滑膜炎、髖夾擊症雖是可能的併發症，但發生機率相對於上述併發症並不常見」、「至於台中榮總並非採用巨頭髖關節，故其雖選用髖臼56mm，但可搭配使用32mm之金屬頭，病人術後到目前為止無同樣的滑膜炎產生，由此推測可能是因為48mm的金屬頭活動範圍較大，與肌腱的摩擦較多，才導致左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎此一罕見的併發症。」（101年12月13日101彰基院字第000000000號函附鑑定報告，下稱鑑定報告）由此可知，本件原告罹患髖滑膜炎、髖夾擊症之原因實為被告醫師所選擇之人工髖關節假體尺寸不合所致（因其尺寸為48mm的金屬頭活動範圍較大，與肌腱的摩擦較多）。雖鑑定機關其後認被告羅揚斌為原告選擇巨頭髖關節人工關節假體是適宜的，而巨頭髖關節髖臼大小選用54mm，必須搭配相對的48mm金屬頭，故其大小無尺寸不合之問題（102年3月4日102彰基院字第000000000號函附補充鑑定報告，下稱補充鑑定報告），即依歷次鑑定報告所載，係因被告醫師選擇之巨頭髖關節髖臼大小為54mm，因此必須搭佩相對的48mm金屬頭，但就其所選擇之髖臼大小是否適合原告？並未提及（僅稱依第一次術後Ｘ光來看，髖臼部位之假體植入物大小並無不合而已）。醫師為病患施行手術，本應對病患之狀況為全盤考量，本件被告醫師到庭陳稱：「當時我是以把原告壞掉的軟骨及關節唇移除後，然後磨深至海綿骨，加以丈量磨出凹杯大小，選擇適當的上蓋，上蓋選擇54mm，則下頭只能夠選擇48mm」，是被告醫師對於原告之身體結構狀況未為全盤考量，僅以髖臼大小為54mm，再依廠商提供之手冊選擇48mm之金屬頭，完全未考慮原告術後會不會有因金屬頭大小尺寸不合導致摩擦的不適情況，遽予更換尺寸過大之人工髖關節，造成原告術後疼痛不適，自有疏失。
(三)鑑定報告固載：「根據慈濟綜合醫院台中分院附圖X光及台中榮民總醫院手術記錄，原告左下肢比右下肢長1.5公分…根據臨床經驗，不管是天生或手術所致長短腳，在2公分以內可使用適當高度之鞋墊即可正常生活。」云云，雖原告有簽署手術同意書，但其上僅記載「傷口照顧、復健計劃」，其餘均屬制式勾選項目，實則被告醫師術前並未告知施行人工髖關節置換手術會造成長短腳之後遺症，亦未告知會有髖滑膜炎、夾擊症之併發症，即被告辯稱於手術前已明確告知原告可能之風險云云，並非事實。
(四)至被告醫院辯稱長短腳在2公分以內並非病症，難認原告受有損害，及原告於99年5月4日最後一次門診後，迄100年4月至台中榮民總醫院就診為止，間隔11個月沒有看診，表示沒有問題云云，實則，原告為此疼痛問題亦曾至其他醫院就診，後才經人介紹改由台中榮總黃醫師診療，經黃醫師徹底為原告檢查及瞭解病因，並為原告進行全人工髖關節再置換手術，將髖臼由54厘米更換為56厘米、股骨頭由48厘米更換為32厘米後，始逐漸復原，致原告不再受疼痛困擾，然長短腳部分則無法再有改善，是原告確實受有損害。
(五)而被告醫師施行手術為原告選擇之人工髖關節假體尺寸確實不合，因摩擦範圍過大，造成原告疼痛不適，且術後原告因疼痛及長短腳回診，被告醫院、醫師均敷衍了事，未再為詳細檢查，致原告疼痛不堪，從而，被告確有疏失。而原告因施行人工髖關節再置換手術，有看護之必要乙節，亦經鑑定報告載明屬實，是被告確需負連帶賠償責任。另原告於台中榮總接受全人工髖關節再置換手術後，按照醫囑休養、復健，現已回到工作崗位，是被告醫師抗辯係原告擔任電子公司作業員，工作壓力大且工作時間長引起左髖滑膜炎及夾擊症云云，純屬卸責之詞。
五、並聲明：被告應給付原告1,429,948元，及其中1,362,448元自起訴狀繕本送達翌日起，其中67,500元自追加起訴訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
貳、被告醫院則以：
一、原告之損害與被告醫師施行之系爭手術間並無因果關係：
(一)成人兩腳相差在2公分以內者，醫療常規認為並非病症，難認原告受有損害；縱認原告受有損害，因台中榮總為原告施行「全人工髖關節再置換手術」後，並無被告醫師施行手術之醫療行為，惟原告仍遺有長短腳，故原告之損害與被告羅揚斌施行之系爭手術間並無因果關係。
(二)況依鑑定報告，總結論如下：
1.長短腳不論是天生或是手術所致，在2公分以內可使用適當高度之鞋墊即可正常生活。
2.一般而言，剛手術後或前三個月之保護期發生左髖滑膜炎，左髖夾擊症的機率很低。
3.長短腳是長見且可容許之術後併發症。
4.醫師選用的頭髖關節髖臼大小選用54mm，必須搭配相對的48mm金屬頭，其大小無尺寸不合之問題。
5.需使用巨頭髖關節人工關節假體之適應症為成年人活動量大且須髖關節活動範圍大之工作者。
6.髖滑膜炎、髖夾擊症為很少發生之併發症。
7.原告接受手術之年紀為41歲，且須從事較粗重之工作，選擇較耐磨之巨頭關節人工關節假體是適宜的。
二、再就原告就診之時間觀之：
(一)原告於被告醫院之就診時間記錄如下：
1.98年6月13日初診。
2.98年8月20日住院，21日手術，26日出院。
3.98年9月2日被告醫師門診。
4.98年9月30日被告醫師門診。
5.98年10月21日、10月28日、11月23日、12月15日四次門診。
6.99年1月12日、4月22日、4月29日三次門診。
7.99年5月4日被告醫院最後一次門診。
(二)原告所述於其他醫院門診之記錄如下：
1.100年4月台中榮總門診。
2.100年8月3日台中榮總手術。
(三)綜上時程顯示，原告於98年8月26日開刀完成出院，均有正常回診，依門診記錄顯示99年5月4日為最後一次門診。而依原告自述於100年4月始至台中榮總看診，中間至少相隔11個月時間完全沒有看診，依通常經驗法則，沒有看診，至少表示沒有問題。
三、被告醫院並不構成不完全給付及侵權行為之事由：
(一)原告於98年6月13日因閃車不慎，機車打滑，發生車禍，經由119送至被告醫院急診就醫，受有尾骨挫傷、尾部扭傷及拉傷、雙側膝、小腿及踝之表淺損傷、左前臂及腕之表淺損傷等傷害，經被告醫院治療後出院，嗣於同年6月18日、7月14日再因疼痛至被告醫院檢查，經神經外科醫師建議轉往骨科治療，同年8月6日及8月20日原告至骨科門診就醫，主訴因6月13日之車禍造成跛行併有左髖關節疼痛及關節活動度受限之現象，經骨科醫師即被告醫師診斷為左側股骨頭缺血壞死病退化性髖關節炎，建議原告接受左側全髖人工關節置換術，手術前醫師已向原告說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經原告同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，此有原告於98年8月20日簽署並交回之手術同意書、麻醉同意書、住院診療計畫說明書可稽，各同意書上已載明醫師已盡量告知手術風險、併發症、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式，且聲明醫師已解釋清楚並已明瞭，足證醫師已盡醫療法第63、64條、醫師法第12條之1之告知義務。
(二)被告醫師以其專業知識，就原告之病史、病情及身體狀況等綜合考量，於不同病程，分別對原告之症狀實施適當之醫療行為，顯見已依當時醫療水準，對原告履行診斷或治療之義務，此有被告醫院骨科病歷、醫囑單、入院護理評估單、住院期間護理記錄單可稽，從而難認被告醫師對原告有何怠於盡善良管理人注意之過失。而被告醫師自原告住院時起，每日均按時對原告檢查身體或隨時注意原告之身體狀況開立醫囑、骨科AdmissionNote，故被告醫師及護理人員為被告醫院之履行輔助人，渠等既已盡善良管理人之注意義務，對於施行系爭手術無過失，依民法第224條規定，被告醫院應負同一責任，自當亦無過失。
(三)再則，被告醫師於102年1月8日到庭接受訊問，被告醫師亦依本院訊問意旨予以據實答覆，亦即其謂：「我個人習慣帶著病人讀聲明或向病人說明併發症或後遺症。再則，我會多給病人2個星期期間去尋求第二醫師之意見及詢問保險公司是否同意給付，是故簽署同意書之時間均很長。」嗣被告羅揚斌更提出相關之醫學報告顯示，原告所訴之滑膜炎，於98年實行手術時並沒有任何醫學報告；簡言之，原告有此病症，應屬特異體質反應，任何醫師均無法預知，更無法預防。就此由本院囑託財團法人彰化基督教醫院所做之鑑定報告明白記載：「一般而言，剛手術後或前三個月之保護期發生左髖滑膜炎，左髖夾擊症的機率很低。」、「髖滑膜炎、髖夾擊症為很少發生之併發症。」可得證明。
(四)綜上所述，被告醫師確實依一般醫學常規替原告做最適當之手術，依鑑定報告所述被告並無任何疏失，既無疏失，即不構成原告所述之損害賠償問題。
四、原告之損害賠償請求權業已罹於時效：
(一)依原告起訴狀所載，原告知悉損害賠償義務人為被告醫院受僱人 羅楊斌 醫師及損害發生在98年8月21日，然原告遲至100年11月18日始提起本件訴訟，已逾2年期間，原告對被告醫院受僱人羅揚斌之侵權行為損害賠償請求罹於時效而消滅，對被告醫院之連帶責任損害賠償求權，依民法第197條第1項規定，亦已罹於時效而消滅，被告醫院自得援用時效利益，拒絕賠償。
(二)另原告主張依同法第227條之1之規定，請求被告賠償非財產上之損害，亦應準用民法第197條2年時效之規定，原告知悉損害及賠償義務人之時起迄提起訴訟已逾2年，原告關於精神慰撫金之部份，對被告之債務不履行損害賠償請求權罹於時效而消滅，被告自得援用時效利益，拒絕賠償等語。
五、答辯聲明：駁回原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
參、被告醫師則以：
一、被告醫師在手術前之評估、手術方式和手術材質之選擇以及術後照顧上均符合醫療常規，並無過失：
(一)被告醫師於系爭手術（左側全髖關節置換術）前已評估手術之必要性，並已盡說明義務：
1.本件系爭手術前，被告醫師評估並向原告說明其符合手術適應症，亦無不得施行手術之絕對禁忌症。從而，原告當時之病情符合施行該手術之必要性，且於手術前已明確告知施行手術之原因、成功率、可能產生之併發症及風險等，並經原告簽署書面之手術同意書以及麻醉同意書。
2.況且，本件原告為自費其醫材之病患，被告醫師本於醫病關係之和諧，並基於讓原告可以充分衡酌其自費之效益，在被告醫師為原告施行治療前，均先與原告充分討論其病情、治療方針或處置流程、治療必要性、可能之效果或副作用，甚至治療前後應行注意事項之衛教，皆已清楚告訴原告並與其溝通。從而，若原告仍堅稱被告醫師治療前沒有盡告知及溝通，實嚴重違反經驗法則。
3.關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法及醫師法雖分別設有醫療機構及醫師之說明義務，惟就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具反社會性格。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價為侵權行為之可能。準此，退萬步言之，本件縱否認被告已盡告知及說明義務，但仍應實質審究被告醫師為原告所施行之治療，是否有構成侵權行為、不完全給付之規定，不能僅以說明告知義務之未踐行，直接反應或導致被告之醫療行為本身即具有可非難性。
(二)被告醫師採用人工髖關節尺寸並無不當：
1.被告醫師為原告施行手術之方式，係為此類型手術之常規。在系爭手術中，人工植入物則為Implant：ZimmerProsthesi-sLDH；Cup：54mm，Stem：12#，Head48mm，Neck：+0mm
。所選用之材質為巨頭髖關節，並非傳統髖關節，為一種超耐磨金屬髖關節，與傳統材質相比較，LDH巨頭髖關節，採用超耐磨金屬，鍛造：光滑堅硬；巨頭：活動角度大不易脫位，高碳：超耐磨金屬；安全：耐磨但無碎裂危險，而巨頭髖關節之選用，依製造商ZIMMER所提供之介紹手冊，上蓋選用54mm，則下頭則搭配選擇48mm。
2.原告固然認為本件所發生之左髖滑膜炎，左髖夾擊症等診斷，係因為人工髖關節尺寸過大，而導致相關併發症，惟此誠有誤解。蓋依卷附鑑定報告指出：「引起左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎常見的原因為肌腱的重複性摩擦的過度使用損傷有關，也可能是系爭手術後長期勞動工作所致。雖然原告接受的全髖人工關節假體手術本身的併發症或前開手術選用之巨頭髖關節尺寸若有不合，亦可能導致髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎，但依照羅醫師選用的巨頭髖關節髖臼大小選用54mm，必須搭配相對的48mm金屬頭，故其大小無尺寸不合之問題。」。
3.而本件補充鑑定意見表示：「四、鑑定意見：（1）選用『巨頭髖關節』是否適宜？答覆：所有之人工關節假體植入物皆有關節處之磨耗問題，所以至今尚無永久性人工關節假體植入物之產品出現。相對於目前健保給付之人工關節假體，巨頭髖關節人工關節假體之關節處的磨耗較少，因此使用之年限可以更久，理想情況下讓患者再次接受人工關節假體再置換的時間延後。巨頭髖關節人工關節假體之另一好處是關節活動範圍較大且較不易脫臼。張麗虹女士接受手術之年紀為41歲，且須從事較粗重之工作，選擇較耐磨之巨頭髖關節人工關節假體是適宜的。」。再者，就本件巨頭髖關節之尺寸是否合適部分，依該補充鑑定意見亦表示：「（2）選擇為原告置換『髖臼大小54mm搭配48mm金屬頭』之人工髖關節，是否有尺寸不合情事？答覆：髖臼大小可由術前X光粗估，再根據術中髖臼磨具研磨至適當大小而選用真實之假體植入物。從第一次術後X光來看，髖臼部位之假體植入物大小並無不合情形。而巨頭髖關節髖臼大小選用54mm，必須搭配相對的48mm金屬頭，故其大小無尺寸不合之問題。」。
(三)原告認為其所發生之左髖滑膜炎，左髖夾擊症等診斷，係因為人工髖關節尺寸過大，而導致相關併發症，實有誤解：
1.鑑定報告指出：「全髖人工關節假體手術已有三十年歷史，國內外手術前常規檢查並無對病患體質作測試之規定；況且不同的人會以不同的方式，對某些金屬粒子作出反應。目前仍無法得知誰會對金屬粒子反應，以及他們可能於何時以何種類型反應，或反應將會如何嚴重。可以確定的是隨著時間推移，植入物周圍一些的金屬顆粒可能造成骨和（或）植入物周圍的軟組織和關節的破壞。這時稱為『不利的局部組織反應』或『金屬碎片的不良反應』。所以無法完全排除是原告對金屬材質過敏才導致術後的情形，而須接受第2次手術。」。又「引起髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎常見的原因為肌腱的重複性摩擦的過度使用損傷有關，因此，如於系爭手術後長期勞動工作，亦可能導致髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎。」。
2.再者，系爭手術於98年實行時，並沒有因病患對材質不適應而產生髖滑膜炎之相關報學報告，而髖夾擊症直到100年世界上才有第一篇及第一例報告討論全金屬人工髖關節術後產生系爭症候群之文獻報告。因此，系爭手術當時，病患對於材質不適應而產生髖滑膜炎之情事，依當時之科技水準，並無法預見其發生之可能性，故此部分亦非屬當時之告知範圍。是以，原告之左髖滑膜炎，左髖夾擊症等症狀，並非因為被告醫師採用人工髖關節尺寸不當所造成，且被告醫師於98年8月21日為原告進行系爭手術，直至100年8月3日原告始在台中榮民總醫院再進行全人工髖關節置換術，期間已長達約二年之久。更何況，原告亦自承其為電子公司作業員，工作壓力大且時間較長，故原告所生之左髖滑膜炎，左髖夾擊症等症狀，並無法排除係因原告本身長期勞動所造成。
(四)原告於99年4月22日所拍攝的站立X光片，並沒有所謂發生左右長短腳之情形，縱然原告日後發生本件之長短腳情形，亦屬系爭手術之合理風險，且對原告生活並未產生重大影響：
1.按鑑定報告指出：「全髖人工關節假體手術會發生的併發症有（1）術中併發症有骨折、神經損傷、血管損傷、與骨水泥相關之低血壓（2）術後併發症有血栓栓塞性疾病、感染、脫臼、骨溶解和磨損、無菌性假體鬆脫、假體周圍骨折、假體骨折、腿長度差異、異位性骨化症。長短腳是常見且可容許之術後併發症，因假體之置入須配合患者髖部軟組織之彈性，若太鬆容易產生術後關節常脫臼之併發症。」故系爭手術術後，若有生長短腳之情事，係屬常見且可容許之術後併發症。且鑑定報告亦指出：「根據臨床經驗，不管是天生或手術所致長短腳，在2公分以內可使用適當高度之鞋墊即可正常生活。」然原告卻誇大其長短腳之情事，而需仰賴安眠藥才能入睡，更甚而有自殺行為。惟於本件系爭手術術前，於入院護理評估記錄單上即有記載原告於每天睡前有喝紅酒，並有服用安眠藥之情事。故本件原告術後之長短腳情形，對原告本身根本未生有不良其生活之影響，更無如原告所稱因長短腳-而引起其失眠之情事，也足以證明原告之主張顯屬不實。況且，任何手術均有一定之風險，被告醫師於施行手術前既已明確告知原告可能之風險，且手術風險本即非進行手術醫師所能完全避免。因而，尚不能因為原告有接受第二次手術的情形，即遽認被告醫師有醫療上之過失等語，資為抗辯。
二、就原告損害賠償金額部分：
(一)原告請求看護費之休養日數毋庸達3個月：依據一般經驗，施行系爭手術毋庸休養長達3個月。因之，原告應舉證證明其所受之損害與被告之醫療行為間有相當因果關係存在。
(二)原告請求之精神慰撫金過高：醫療技術有時而窮，醫療亦非以營利為目的，況且醫療行為本存在較高之風險，縱使原告所受之損害可歸責於被告醫師（被告否認之），亦非出於故意係因過失所致，故原告請求之100萬元精神慰撫金過高等語，資為抗辯。
三、答辯聲明：駁回原告之訴。
肆、本件經法院於101年10月12日會同兩造爭點整理結果，爭執與不爭執事項如下，並以之為言詞辯論之基礎：
一、不爭執事項：
(一)被告醫師於98年8月間擔任被告醫院之骨科醫師，為原告之主治醫師。
(二)因原告罹患「左側股骨頭頭部缺血性壞死合併退化性髖關炎」，被告醫師於98年8月21日為原告施行左側全髖關節置換手術。
(三)系爭手術所使用的人工植入物則為：Implant:ZimmerProsth-esisLDH；Cup：54mm，Stem：l2#，Head48mm，Neck：M+Omm。所選用之材質為巨頭髖關節，並非傳統髖關節，為一種超耐磨金屬髖關節（最新第二代金屬耐磨介面Metasul-LDH）。
(四)原告因術後疼痛多次至被告醫院就診，於100年4月8日起到台中榮總就診，經診斷為「左髖骨折經全人工髖關節置換術後左髖滑膜炎、左髖夾擊症」，再於100年8月3日接受全人工髖關節再置換手術，由54厘米更換成56厘米髖臼、股骨頭由48厘米換為32厘米。
(五)原告經被告醫院及台中榮總檢查結果，兩側下肢長度確有不同。
(六)原告因進行全人工髖關節再置換手術，如術後需休養，休養期間需全日看護，全日看護金額2,200元，半日看護金額1,100元之看護費用，及未工作之薪資損失每月為41,321元。
二、爭執之事項
(一)原告所受損害究為長短腳或左髖滑膜炎、左髖夾擊症所致之損害？如為長短腳（雙肢長度差異在2公分以內），是否係天生所致？如係手術所生者，是否屬於可容許風險，而可正常生活？
(二)原告所受之損害，如非天生，是否被告醫師施行左側全髖人工關節置換術本身或巨頭髖關節尺寸不合或因病患體質對該手術材質超耐磨金屬有過敏所致，因而有施行第二次手術必要？或20年前於803醫院接受ORIF（開放性復位術）所致？或系爭手術後長期勞動工作所致？
(三)被告醫師於系爭手術（左側全關節置換術）前是否已盡說明義務，使原告知悉(1)手術本身(2)手術使用之材質(3)手術使用之材質及使用之尺寸，可能造成長短腳或左髖滑膜炎、左髖夾擊症等手術風險？
(四)被告醫師就系爭手術是否符合醫療常規（被告醫院之醫療水準或骨科醫學會之臨床指引），雖有長短腳或左髖滑膜炎、左髖夾擊症之情事，屬於系爭手術容許之風險而無過失？
(五)被告醫院與被告醫師於系爭手術時是否有僱傭關係存在？如有僱傭關係，被告醫院是否與被告醫師間就系爭手術應負連帶賠償責任？
(六)原告因系爭手術所需休養時間是否為3月？休養期間是否需人全日或半日看護？看護費用為何？
(七)原告因系爭手術所受精神損害數額100萬元是否過高？
(八)原告提起本訴是否已罹於侵權行為時效？
伍、法院之判斷
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條、第188條第1項前段各定有明文。再按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例意旨可資參照。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係(最高法院98年台上字第1953號判決參照)。因此，本件原告之請求是否成立，須以原告所受損害係被告醫師就系爭手術之進行所致，且手術前已盡說明義務，並手術過程有過失為必要，被告醫院始與被告醫師負侵權行為連帶損害責任。
二、本件原告所受損害為身體權受有損害，其長短腳、左髖疼痛等為身體權受有侵害之結果。
(一)按身體權係以保持身體之完全為內容之權利，如醫療行為前後身體外觀之完整性受有侵害，即屬身體權受有損害，至長短腳、左髖疼痛等則為身體權受有損害之結果。本件原告主張其於系爭手術前並無長短腳問題，系爭手術後始生長短腳問題，身體權受有損害，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，原告主張所生長短腳發生於系爭手術後，業經提出台中榮總診斷證明書及其病歷為證，並經本院依職權調取台中榮總病歷在卷可稽，而人生下時身體完整為常態，有長短腳為變態，是原告此部分主張，堪認為真實。被告以原告長短腳係天生所致，或20年前在803國軍台中總醫院施行ORIF手術所致，或台中榮總時NECK加長所造成，或依98年7月4日在彰化基督教醫院X光片顯示係原告退化性關節炎致左腳有上升情形等語。惟本件原告所受系爭長短腳損害，並無證據證明係天生或手術前已存在事實，亦與20年前施行ORIF手術所致(卷二第19頁參照)，至其餘台中榮總NECK加長或98年7月4日X光攝影即有退化性關節炎致左腳上升部分，被告單純抗辯，未舉證證明；而原告左下肢比右下肢長1.5公分，有台中榮總病歷載明(卷一第45頁背面以下)在卷，是被告所為抗辯，洵無可採。次查，鑑定報告雖認「根據臨床經驗，不管是天生或手術所致長短腳，在2公分以內可用適當高度之鞋墊即可正常生活」云云，惟本件既無證據證明係屬天生或其他原因所致，已如前述，應認係系爭手術所致，而原告如無長短腳則無須使用鞋墊，亦應認屬於身體權受侵害之態樣，僅係損害大小問題，仍應認原告身體權受有損害。
(二)原告又主張其於系爭手術後，呈現左髖疼痛情形，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依台中榮總病歷所載，(卷一第113頁），應為左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎導致左髖疼痛，此為原告接受第2次手術的原因，並有附台中榮總診斷證明書載明左髖疼痛產生原因為「左髖骨折係經全人工髖關節置換術後左髖滑膜炎、左髖夾擊症」(卷一第50頁參照)可證，被告未能舉證原告無此損害結果存在，空言否認，應認原告主張堪以採信，
三、被告於施作系爭手術前，就長短腳併發症未予說明，違反醫師說明義務。
(一)按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫療法第63條第1項定有明文。揆其立法意旨，係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：(一)診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。(二)建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。(三)治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。(四)治療之成功率（死亡率）。(五)醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決參照）。最高法院上揭判決揭示醫師之說明義務，係採實質說明原則，即醫師應以「病人得以理解之語言」，詳細告知病人病情、可能治療方案、各方案治癒率、併發症、副作用及不治療之後果等重要資訊，以利病人作出合乎其生活型態之醫療選擇。又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。且說明義務既為醫師之義務，如由護士交由病人閱覽後在手術同意書上簽名，而非醫師本人之說明，不生說明效力(最高法院86年度台上字第56號民事判決、94年度台上字第2676號刑事判決參照)，且說明須以病人了解方式為之，非以病人在手術同意書上簽名，即認已履行說明義務。高法院係採「理性病人標準說」，亦即如涉及死亡或重殘等風險的告知，醫師即有說明的義務。如為發生率罕見的風險毋庸告知(最高法院101年度台上字第2637號判決參照)。至於醫師是否已盡說明義務之舉證責任，醫療法第63條、64條、第81條、醫師法第12條之1等規定為民法第184條第2項所稱保護他人之法律，應認醫師負有舉證之責(最高法院86年度台上字第56號、95年度台上字第2057、2178號、98年度台上字第1877號民事判決參照)。
(二)被告醫師就系爭手術會發生長短腳併發症部分，未盡醫師之說明義務。
原告主張被告醫師於系爭手術前未盡醫師說明義務，其於術前並未告知施行系爭手術會造成長短腳之後遺症，亦未告知會有髖滑膜炎、夾擊症之併發症，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭全髖人工關節置換術會發生的併發症有(1)術中併發症有骨折、神經損傷、血管損傷、與骨水泥相關之低血壓(2)術後併發症有血栓栓塞性疾病、威染、脫臼、骨溶解和磨損、無菌性假體鬆脫、假體周圍骨折、假體骨折、腿長度差異、異位性骨化症。長短腳是常見且可容許之術後併發症，因假體之置入須配合患者髖部軟組織之彈性，若太鬆容易產生術後關節常脫臼之併發症，有鑑定報告在卷可證(卷二第18頁背面參照)，是以系爭手術常見之併發症既包括長短腳，被告醫師即有說明義務。依卷附系爭手術同意書有關醫師之聲明僅籠統載明1.「需實施手術之原因」、「手術併發症及可能處理方式」「不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式」「預期手術後，可能出現之暫時或永久現象」2.我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術的問題(1)術前已說明清楚手術名稱，術中若有不可控之情形，會依病患情況增加、減少或改變術式。
(2)上術手術乃依病患於手術中情況，根據醫學文獻所作之決定，並於術後與病患及家屬做充分之解釋。(3)傷口照顧。(4)復健計劃。除2.(3)(4)係手寫外，其餘均為制式印刷之例稿，而原告同意簽署時間為98年8月20日17時00分，被告醫師簽署聲明時間為同日17時10分，已在原告簽署同意書之後，復未有何系爭手術可能發生長短腳併發症之明文記載(卷一第100頁)，依上說明，難認被告醫師就系爭手術可能發生長短腳現象已向原告說明，而長短腳於走路時姿勢不美觀，就女性而言，應為其關心事項，基於前揭實質說明原則，應認被告醫師有說明義務，被告未能舉證證明，難認被告醫師就長短腳併發症可能發生已盡說明義務。
(二)被告醫師就系爭手術會發生髖滑膜炎、髖夾擊症併發症部分，無說明之義務。
原告又主張就系爭手術可能發生髖滑膜炎、髖夾擊症，被告醫師未盡說明義務云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭手術可能發生髖滑膜炎、髖夾擊症併發症，雖其發生機率相對於上述長短腳併發症並不常見，目前美國FDA對此金屬對金屬之人工髖關節之介紹網頁內亦無髖滑膜炎、髖夾擊症統計數據，此有鑑定報告附卷可佐(卷二第18頁背面參照)，被告醫師亦辯稱於施作系爭手術時尚無髖滑膜炎併發症之醫學報告，於2012年才有異物置入體內會產生、但通常沒有症狀，至於髖夾擊症併發症在2011年7、9月間才有第一篇及第一例報告討論系爭手術可能會有髖夾擊症之報告，顯然髖滑膜炎、髖夾擊症併發症係系爭手術罕見，依上說明，被告醫師並無說明之義務。至於原告指摘被告醫師使用之金屬頭尺寸不合，未予說明部分，因系爭手術使用之真正尺寸無法由術前Ｘ光確實量測出，只能在術中測量不同大小、長度之假體組合，再選擇出最適當尺寸大小之原裝人工關節假體植入，由於使用之尺寸必須依術中測量的結果來選擇，故術前無法確切說明真正的尺寸，即使說明也只是參考用，是以有關金屬頭尺寸選擇屬醫師的「技術領域範圍」，醫師不須事前向病人說明，應屬被告醫師之「醫療裁量權」(台灣高等法院100年度重醫上更(一)字第7號民事判決參照)。
四、被告醫師為原告進行系爭手術之醫療行為，就長短腳、髖滑膜炎、髖夾擊症併發症之發生是否有過失？
(一)按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文，所稱「醫療上必要之注意」，係屬醫療義務，其是否履行應依符合當時醫療水準之醫療常規而定。本件原告與被告醫院間訂有醫療契約，被告醫院基於契約關係，其契約之履行輔助人即被告醫師既為專門職業人員，依法即應盡前揭醫療法第82條第1項所稱之注意義務，以其為專門職業人員，所負注意義務為善良管理人注意義務，此項注意義務是否業已履行，應依當時平均專科醫師之注意能力即依當時醫療水準定之，如其醫療行為符合醫療常規推定為無過失。是以，應予審究者，厥為被告醫師為原告進行系爭手術是否有違反醫療常規而有過失。
(二)本件原告於系爭手術後發生長短腳併發症，就醫療行為本身，被告醫師並無過失。
本件原告所受長短腳損害，既為系爭手術之併發症，而依現有資料，其選用之尺寸既為醫師於手術過程中測量不同大小、長度之假體組合，再選擇適合尺寸大小原裝人工關節假體植入，為醫師之「醫療裁量權」，毋庸說明，已如前述，惟其手術時選用假體或其尺寸時，仍應盡到善良管理人之注意義務。系爭手術所使用之巨頭髖頭假體，相較於健保給付之人工關節植體，其使用年限較久，符合原告為41歲且從事較粗重工作為適當，且被告醫師依廠商之建議（被證八，卷二第80頁參照），巨頭髖臼大小選用54mm，則須搭配48mm金屬頭，且從第一次術後X光觀之，髖臼部位之假體植入物大小並無不合情情形，足見其尺寸選擇亦符醫療常規。況長短腳之手術併發症不一定是人工關節假體尺寸之關係，縱屬之，亦因假體之植入，須配合患者髖部軟組織之彈性，若太鬆容易產生術後關節常脫臼之併發症，髖部軟組織之彈性若太鬆容易產生術後關節常脫臼之併發症，所以常須較長之尺寸假體植入來增加軟組織之張力以減少脫臼之併發症，鑑定報告、補充鑑定報告亦同此認定(卷二第18頁背面、第19頁、第
99頁參照)。依上說明，亦難認被告醫師就手術進行本身之醫療行為有何過失。
(三)被告醫師就長短腳為系爭手術常見之併發症，未盡說明義務部分，顯有過失。
按醫療行為雖因醫療法第82條第2項規定而無消費者保護法無過失責任之適用，惟醫療法第63條第1項、第64條、第81條及醫師法第12條之1明定醫師於醫療時負有說明義務，此等規定為保護他人之法律，醫師如未履行此項義務，縱得病人之承諾，亦因病人身體自主權受侵害，依民法第184條第2項規定推定為過失，除醫師能舉反證無過失外，應負侵權行為損害賠償責任(最高法院86年度台上字第56號民事判決參照)，殊無以其為手術常見之併發症主張「可容許之危險」而免其過失責任。本件被告醫師未於系爭手術前告知長短腳為系爭手術常見之併發症，致原告未能就長短腳之併發症此一風險行使其身體自主權，而醫療法第63條第1項、第64條、第81條及醫師法第12條之1規定既屬於保護他人之法律，應推定被告醫師有過失。被告雖以長短腳係系爭手術常見併發症，似謂係屬系爭手術可容許之風險，惟迄言詞辯論終結時，被告未能舉證推翻前揭推定，是被告醫師顯有過失。
(四)被告醫師施作系爭手術前未為原告進行體質測試，致生髖滑膜炎、髖夾擊症等併發症，並無過失。
原告於系爭手術後發生髖滑膜炎、髖夾擊症併發症導致左髖疼痛之損害，其發生原因，依現有醫學文獻，引起左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎常見的原因為肌腱的重複性摩擦的過度使用損傷有關，也可能是系爭手術後長期勞動工作所致。
本件原告所受傷害為「左側股骨頓缺血壞死併退化性髖關節炎」，於實施系爭手術時，需使用巨頭髖關節人工關節假體之適應症為成年人活動量大且須髖關節活動範圍大之工作者，是原告既為電子工廠作業員，須長時間站立，被告醫師使用巨頭髖關節人工關節假體作為系爭手術之材料，並無違反善良管理人注意義務。惟系爭手術本身的併發症或系爭手術選用之巨頭髖關節尺寸若有不合，亦可能導致髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎，參酌被告醫師選用的巨頭髖關節臼大小選用54mm，必須搭配相對的48mm金屬頭，故其大小無尺寸不合之問題，相較於台中榮總並非採用巨頭髖關節，故其雖選用髖臼56mm，但可搭配使用32mm之金屬頭，病人術後到目前為止無同樣的滑膜炎產生，推測可能是因為48mm的金屬頭活動範圍較大，與肌腱的摩擦較多，才導致左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎此一罕見的併發症發生，鑑定報告亦同此認定(卷二第18頁背面參照)。而就此48mm金屬頭與肌腱的摩擦較多導致左髖滑膜炎及髂腰肌滑囊炎此一罕見的併發症發生，其原因係隨著時間推移，植入物周圍一些的金屬顆粒可能造成骨和（或）植入物周圍的軟組織和關節的破壞，稱為「不利的局部組織反應」或「金屬碎片的不良反應」，所以無法完全排除是原告對金屬材質過敏才導致術後的情形，而須接受第2次手術。然系爭手術已有三十幾年歷史，國內外手術前常規檢查並無對病患體質作測試之規定；況且不同的人會以不同的方式，對某些金屬粒子作出反應。目前仍無法得知誰將會對金屬粒子反應，以及他們可能於何時以何種類型反應，或反應將會如何嚴重，是以被告醫師於術前未替原告實施體質測試，雖其所花時間、金錢不高，仍認符合系爭手術施作當時臨床醫學實踐上之醫療水準(最高法院95年度台上字第3884號刑事判決參照)，並未違反善良管理人注意義務，難認就此有何過失可言。
五、原告就其未能行使身體自主權致生長短腳之損害結果與被告醫師未告知長短腳為系爭手術常見之併發症之過失有因果關係。
本件原告主張其所受長短腳係被告施作系爭手術所生，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，系爭手術會發生的併發症有(1)術中併發症有骨折、神經損傷、血管損傷、與骨水泥相關之低血壓(2)術後併發症有血栓栓塞性疾病、威染、脫臼、骨溶解和磨損、無菌性假體鬆脫、假體周圍骨折、假體骨折、腿長度差異、異位性骨化症。長短腳是常見之術後併發症，已如前述，原告長短腳之發生與被告施作之系爭手術間有事實上因果關係外，亦有法律上相當因果關係。
六、因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任(最高法院72年台上第1428號判例意旨參照)。本件被告抗辯稱系爭手術損害發生於00年0月00日施行手術當時，原告遲至100年11月18日始提起本訴，已逾2年請求權時效等語云云。經查，依卷附被告醫院病歷，原告最後於被告就診日期為99年5月4日，其間雖向被告醫院就診醫師反應疼痛及長短腳問題，被告醫院醫師告知長短腳係屬系爭手術正常現象，會慢慢改善，認係原告心理作用，而其疼痛原因為左髖疼痛與長短腳無關，已如前述，直至100年4月8日原告至台中榮總就診，經治療施行手術後，始得知有長短腳問題，是原告知悉有長短腳損害時間最早為100年4月8日，而其長短腳損害發生原因，係因系爭手術所致，復如前述，是原告於100年11月18日提起本訴，並未逾前揭二年時效期間，被告此方面抗辯，難認有據。
七、綜上所述，原告因身體自主權受有侵害致生長短腳之損害結果，既經認定被告醫師未能履行說明義務而有過失，而被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師職務上之醫療行為侵害原告身體自主權部分，依民法第188條規定，亦應負連帶損害賠償責任。茲就原告請求之項目是否准許，說明於後：
(一)醫療費用、看護費用、工作損失部分本件原告所受損害既為長短腳，迄言詞辯論終結期日，原告請求之醫療費用，固據提出台中榮總之醫療費用收據為證，惟依原告在台中榮總病歷顯示，所為之治療僅係就左髖疼痛予以治療，而就鑑定報告或被告抗辯，長短腳在2公分以內者，可用適當高度之鞋墊即可正常生活(卷二第18頁參照)，該部分並非台中榮總治療項目，難認原告就長短腳之損害有何醫療費用之必要，是以原告請求被告進帶賠償在台中榮總第二次手術所支出醫療費用、看護費用、工作損失等之賠償，不應佳許。至原告於被告醫院支出之巨髖人工關節假體部分，係屬系爭手術必要費用，亦不應准許。
(二)非財產上損害賠償部分按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段及第195條第1項分別定有明文。而所謂相當，自應以實際加害情形與其身體權受影響是否重大，及被害者之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之(最高法院47年台上字第1221號判例意旨參照)。本件被告醫師於施行系爭手術時未就長短腳係系爭手術常見之併發症，履行實質說明義務，使原告得以行使是否施行系爭手術之身體自主權，顯係不法過失侵害原告身體自主權，且因被告未履行說明義務，致原告遺留長短腳之併發症，惟因原告左右兩腳高度相差在2公分以內，大多數病人沒有症狀，外觀上看不出來，多半不需要治療，若擔心脊椎退化與背痛等問題，以鞋墊將短側墊高即可，是其所受損害較為輕微，爰審酌原告為40餘歲之中年婦女、為電子作業員、名下有房屋、土地、汽車各乙筆價值合計約100萬元、年收入約40萬元左右，被告醫師職業為醫師、名下有房屋土地數筆及投資價值約300萬元左右、年收入約210萬元左右、被告醫院為地區綜合醫院（詳如卷附稅務電子閘門資料查詢表及銀行存摺交易明細）。本院斟酌兩造之身分地位、教育程度、及原告長短腳症狀對生活影響不明顯，認原告請求精神慰撫金100萬元尚屬過高，應核減為
10萬元，始為允當。
(三)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任，是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日即101年1月10日起，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據。
(四)從而，原告依據侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶給付原告10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又告知後同意法則之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人固得依民法第227條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害(最高法院99年度台上字第2428號判決參照)。本件原告另依不完全給付之法律關係請求，就被告醫師未履行醫師之說明義務，被告醫院就系爭醫療契約之履行顯有不完全給付情事，其得請求財產損害賠償同於侵權行為損害賠償請求權，其依民法第227條之1準用民法第195條結果，其得請求非財產損害賠償請求範圍與侵權行為損害賠償請求權相同，原告得請求之範圍與數額已如前述，毋庸贅述，附為敘明。
八、本判決所命給付金額在50萬元以下，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告所為聲請供擔保宣告假執行，僅係促請法院注意，爰併敘明之。被告醫院聲請供擔保免為假執行，核屬有據，爰酌定相當擔保金額准許之
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定與判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國102年5月21日
民事第四庭法官陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月21日
書記官