裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第539號刑事判決
裁判日期：民國103年06月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第539號上訴人即被告 劉義雄 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1241號中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5728、8976號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉義雄明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。劉義雄見販賣海洛因有利可圖，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於下列時間、地點，為販賣第一級毒品海洛因之犯行：
(一)民國102年4月20日上午9時8分33秒， 邱啟華 以門號0000000000號行動電話，撥打劉義雄持用之門號0000000000號行動電話，約定交易第一級毒品海洛因。嗣於同日上午9時55分許（起訴書誤載為下午9時55分許），在彰化縣埔心鄉東門村武聖宮前，劉義雄以收受現金新臺幣（下同）1,000元之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予邱啟華1次。
(二)102年4月27日上午10時46分29秒， 劉景弘 以門號0000000000號行動電話，撥打劉義雄持用之門號0000000000號行動電話，約定交易第一級毒品海洛因。嗣於同日上午11時30分許，在彰化縣埔心鄉東門村武聖宮前，劉義雄以收受現金2,000元之方式，販賣第一級毒品海洛因2小包予劉景弘1次。
(三)102年5月6日上午8時30分48秒， 徐淑萍 以門號0000000000號行動電話，撥打劉義雄持用之門號0000000000號行動電話，約定交易第一級毒品海洛因。嗣於同日上午8時50分許，在彰化縣埔心鄉衛生福利部彰化醫院停車場內，劉義雄以收受現金1,000元之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予徐淑萍1次。
(四)102年5月17日上午6時0分24秒，徐淑萍以門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號），撥打劉義雄持用之門號0000000000號行動電話，約定交易第一級毒品海洛因。嗣於同日上午6時50分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號劉義雄住所前，劉義雄以收受現金1,000元之方式，販賣第一級毒品海洛因1小包予徐淑萍1次。
二、復於102年4月22日下午6時4分1秒，同日下午6時18分58秒， 張明恩 以門號0000000000號行動電話，撥打劉義雄持用之門號0000000000號行動電話，向劉義雄索討第一級毒品海洛因，劉義雄遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午6時30分許，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住所前，無償轉讓少許第一級毒品海洛因予張明恩施用（約1次施用之數量；轉讓淨重未達5公克）。
三、嗣於102年7月9日上午6時55分許，為警持搜索票，在劉義雄彰化縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○弄○號居所等處，執行搜索，當場扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關聯之夾鏈袋1包。復於同日下午1時15分許，劉義雄帶同員警至彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住所，扣得電子磅秤1台。
四、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍、張明恩於偵查中向檢察官所為之陳述：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證稱，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。
(二)查，證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍、張明恩於偵查中向檢察官所為之陳述，均係經檢察官命以證人身份具結後所為有關被告本案犯罪事實之陳述，證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍、張明恩雖未於法院審理時到庭作證，惟被告及其辯護人並未聲請詰問證人邱啟華等4人，復於本院準備程序、審理時均未聲請傳訊該證人（見本院卷第55頁背面、69頁），足認被告及其辯護人已捨棄對證人邱啟華等4人之對質、詰問權。是依上說明，本院認證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍、張明恩前開檢察官偵訊中，向檢察官所為之陳述，均具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其證言有證據能力。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。
查本件被告犯如事實欄一、二所示之犯行，係承辦員警追查被告販賣第一級毒品案件，而依臺灣彰化地方法院核發之102年聲監字第210號、102年聲監續387、488通訊監察書於核准通訊監察期間內，對被告所持用行動電話門號0000000000號進行通訊監察之事實，有通聯調閱查詢單、通訊監察書及其附表在卷可稽（見警詢卷第63至66頁背面）。
且販賣第一級毒品罪係最輕本刑為無期徒刑以上之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。
三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本案檢察官、被告及其辯護人就以下所引用之通訊監察譯文均未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
四、另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除前述一至三所示證據外，有關下述所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之供述證據（含書面供述），業經本院到庭檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序示無意見而不予爭執（見本院卷第55頁背面），且上開證人之審判外陳述迄至本案言詞辯論終結前亦未再經當事人及辯護人聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前開證據資料亦有證據能力。
五、本件扣案如犯罪事實欄所示之物，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係經警向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票獲准後，在上開地點實施搜索並查扣在案，此有該搜索票、扣押物品目錄表等在卷可稽，則扣案之上開物品，係依同法院所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
六、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告 於警詢 、偵訊、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告劉義雄販賣第一級毒品海洛因部分：上開事實欄一之(一)、(二)、(三)、(四)之犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第31頁背面；本院卷第54頁背面、67頁背面），核與證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍於警詢及檢察官偵訊時證述之購買毒品情節大致相符（見彰化地檢署102年度偵字第5728號卷第58頁背面、第59頁，第64頁背面；同卷48頁正面、背面、54頁背面；彰化地檢署102年度偵字第8976號卷第9頁正面、背面、第53頁背面），並有證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份（見彰化地檢署102年度偵字第5728號卷第62頁；同卷第51頁；彰化地檢署102年度偵字第8976號卷第13頁）、如附表三編號1至4所示之通訊監察譯文（存卷位置見該附表備註欄所示）附卷可佐。參以證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍，均有施用毒品之前科（卷附其等臺灣高等法院全國前案簡列表，見原審卷第64至75頁），足見證人邱啟華等人確有購買毒品海洛因供己施用之需求，益徵證人邱啟華等人上開證詞可信度高，可予採信。此外，復有搭配門號0000000000號之行動電話1具、電子磅秤1台扣案可證。綜上，足認被告曾販賣第一級毒品海洛因予證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍之自白，應與事實相符，堪可採信。
(二)被告之營利意圖：
1.按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號、99年度台上字第4728號判決意旨參照）。而販賣海洛因，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
2.本件被告販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒行為，又無帳冊，而無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額。惟查，證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍於警詢中均證稱：（你與劉義雄有無仇怨與其他財務糾紛？）沒有等語（見彰化地檢署102年度偵字第5728號卷第59頁背面、第60、49頁；彰化地檢署102年度偵字第8976號卷第9頁背面），足見被告與證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍，均無特別深厚或親密之交情，且證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍向被告購買毒品時，均係有約定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告殊無甘冒持有、交付第一級毒品海洛因遭查獲之極大風險，無端親送至交易地點，平白無故為該等交易行為。參以被告於原審供承：其進貨有時候是四一或八一分別進貨，八一是六千，四一是一萬左右，八一我分6包，四一我分12包，每包是1000元的量，所以我要進貨多才會有利潤等語（見原審卷第58頁），益徵被告有從販賣毒品以資牟利之事實。揆諸上情，足見被告販賣第一級毒品海洛因予證人邱啟華、劉景弘、徐淑萍，均有從中賺取利潤而牟利甚明，是被告於本案有販賣毒品海洛因藉以營利之意圖，亦堪予認定。
(三)被告轉讓第一級毒品海洛因部分：上開事實欄二之犯罪事實，業據被告於偵訊、原審、本院審理時坦承不諱（見彰化地檢署102年度偵字第5728號卷第16頁背面；原審卷第31頁背面；本院卷第54頁背面、67頁背面），核與證人張明恩於警詢及檢察官偵訊時證述之受讓毒品情節大致相符（見同上偵查卷第24頁背面、第32頁背面），並有如附表四所示之通訊監察譯文（見附表四備註欄所示）、證人張明恩之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見同卷第30頁）各1份在卷可憑。足認被告曾轉讓第一級毒品海洛因與證人張明恩之自白應與事實相符，堪可採信。
(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告各次販賣及轉讓第一級毒品之犯行，堪予認定，均應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑之部分：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。是上開事實欄一之(一)、(二)、(三)、(四)部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上開事實欄二部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。本件被告轉讓予張明恩之海洛因數量僅供施用1次，據證人張明恩證述在卷（見警詢第16頁背面、5728號偵卷第32頁背面），其海洛因之數量應不致逾淨重5公克，且卷內並無積極證據證明被告轉讓之海洛因實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為其轉讓之毒品淨重未逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項規定之海洛因淨重未逾5公克，附此敘明。
(二)被告於各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告各次販賣、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均犯意各別，時空互異，應予分論併罰。
(四)是否適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之說明：⒈按毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當（最高法院100年度台上字第1865號判決意旨參照）。
⒉被告於原審、本院審理時，固抗辯曾供出 賴國烈 為毒品上游
，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟查，原審依職權函詢彰化地檢署檢察官，並由檢察官轉彰化縣警察局員林分局，據承辦員警覆稱：「本案嗣經調閱真實姓名賴國烈（居住彰化縣大村鄉美港村）與國民身分證相片後通知被告劉義雄（當時未入監服刑）到場指認，非其所稱上游毒品來源之人，且被告劉義雄無法提供其他線索可追查出上游毒品來源之人，特此敘明」等語，有彰化縣警察局員林分局103年1月27日員警分偵字第0000000000號函檢附之職務報告書1份（見原審卷第42、43頁）在卷可考，本院為求慎重，再向彰化縣警察局員林分局函詢，經該局函覆本院：本案嗣經調閱綽號「 阿狗 」真實姓名賴國烈男子之國民影像檔照片後，於102年7月某日通知犯罪嫌疑人劉義雄（即本案被告）到場指認 伊之 毒品來源是否向賴國烈取得， 劉嫌 當場否認，當場否認並稱無法提供其他線索可供警方追查出上游毒品來源之人，故該分局無法製作相關資料追查劉嫌毒品來源等語，彰化縣警察局員林分局103年4月21日員警分偵字第0000000000號函與所附職務報告書在卷為憑（見本院卷第（見本院卷第50、51頁）。是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。
(五)是否適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之說明：⒈事實二部分：本案被告於偵訊、法院審理時，均坦承有轉讓
第一級毒品海洛因與張明恩之犯行，故就此部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減刑。
⒉事實一部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即【自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等】，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年度台上字第5300號、103年度台上字第700號判決意旨參照）。被告固於法院審理中自白販賣第一級毒品予邱啟華、劉景弘、徐淑萍之事實，惟查：
⑴事實一之(一)部分：
被告於警詢供稱：……我曾與 張銘恩 、「邱啟華」、 陳瑞泰 、 張如富 、劉景弘5人「集資」出錢購買海洛因及安非他命毒品……邱啟華於102年3月間拿4000元，向我購買海洛因毒品，我們在彰化署立醫院交易，我親自將毒品交予邱啟華……我將他們5人的錢交給賴國烈（綽號阿狗）買毒品，我賺取多量之毒品留給自己用（8976偵卷第4頁背面，以下簡稱第1段）……（提示通訊監察譯文102年4月8日至102年5月13日，交易幾次？有無成功？交易金額？交易地點？何人與你交易？）上揭譯文是我與邱啟華通話，內容為邱啟華要拿錢向我買海洛因毒品，及我們曾「集資」購買海洛因毒品。次數及金額我忘記了。我與邱啟華親自交易等語（同上卷第5頁，以下簡稱第2段）。上開第1段部分，被告供稱：「邱啟華於102年3月間拿4000元，向我購買海洛因毒品」等語，核與事實一之(一)所示102年4月20日交易時間不合。至於，上開第1段中被告所述「我將他們5人的錢交給賴國烈（綽號阿狗）買毒品，我賺取多量之毒品留給自己用」等語，及上開第2段部分，被告供述之毒品交易日期、地點金額、次數均不詳，而被告於檢察官偵訊中重申：其等係「合資」向賴國烈購買毒品，否認有販賣毒品之行為（見彰化地檢署102年度偵字第5728號卷第16頁背面），難認偵查中業已自白販賣第一級毒品予邱啟華，是揆諸首開說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減刑之規定。
⑵事實一之(二)部分：
被告於警詢供稱：……我曾與張銘恩、邱啟華、陳瑞泰、張如富、「劉景弘」5人「集資」出錢購買海洛因及安非他命毒品……劉景弘我忘記向我買幾次……我將他們5人的錢交給賴國烈（綽號阿狗）買毒品，我賺取多量之毒品留給自己用（8976偵卷第4頁背面，以下簡稱第3段）……（提示通訊監察譯文於102年4月27日你持用0000000000行動電話與0000000000號行動電話門號通話譯文及音檔，通話內容為何？交易毒品幾次？有無成功？交易金額？交易地點？何人與你交易？）上揭譯文是我與劉景弘通話，內容為劉景弘找我要集資向阿狗購買海洛因毒品，此次交易沒有成功等語（同上卷第5頁，以下簡稱第4段）。上開第3段部分，被告供稱：「劉景弘我忘記向我買幾次……我將他們5人的錢交給賴國烈（綽號阿狗）買毒品，我賺取多量之毒品留給自己用」等語，其供述之毒品交易日期、地點、金額、次數均不詳。至於，上開第4段部分，被告否認該日販賣海洛因給劉景弘（即事實一之(二)部分），而被告於檢察官偵訊中重申：其等係「合資」向賴國烈購買毒品，否認有販賣毒品之行為（見彰化地檢署102年度偵字第5728號卷第16頁背面），難認被告於偵查中業已自白販賣第一級毒品予劉景弘，是揆諸首開說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減刑之規定。
⑶事實一之(三)、(四)部分：
警方於102年7月9日警詢中，固未就此部分事實詢問被告（見8976偵卷第3至5頁背面警詢筆錄），惟查，同日檢察官偵訊中，被告供稱：認識綽號「小萍」之人，我沒有賣海洛因給他等語（見5728偵卷第16頁背面）；又於102年11月19日檢察官偵訊中，經檢察官提示102年5月6日（即事實一之(三)部分）、102年5月17日（即事實一之(四)部分）被告與徐淑萍之通訊監察譯文，並告以徐淑萍陳述向被告購買海洛因等情，被告又回答：「我沒有賣她海洛因」等語（8976偵卷第47頁背面），難認被告於偵查中業已自白販賣第一級毒品予徐淑萍，是揆諸首開說明，難認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定自白減刑之規定。
⑷綜上，不能認為被告有於偵查中自白事實一之(一)至(四)所
載販賣第一級毒品海洛因之行為。辯護人為被告辯護稱：被告於102年7月9日警詢筆錄時，已自白有販賣毒品之行為，至於自白之事實是否構成毒品危害防制條例第4條第1項之罪刑，則屬於法律評價、適用法律之範疇，並不影響被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑云云，誤解自白之含義，不能採取。
(六)復刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。又關於適用刑法第59條酌減其刑與否，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之範圍，然毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定，係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之處罰，立法甚嚴，依司法院釋字第476號解釋，固無違憲法第23條之規定，與憲法第15條亦無抵觸，但同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，若不分輕重，縱然一律處以法定最低度之無期徒刑，亦難免輕重失衡，本乎司法院釋字第263號解釋意旨之相同法理，個案事實倘有情輕法重情形，為避免刑罰過於嚴苛，法院即應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕其刑之義務，庶符罪刑相當及比例原則（最高法院100年度台上字第1423號判決意旨參照）。鑑於國內毒品氾濫，販毒者供應毒品予人施用，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告販賣第一級毒品之行為雖不可取，然其販賣對象僅邱啟華、劉景弘、徐淑萍，次數僅4次，金額為1,000元至2,000元，所獲利益不大，相對於長期、大量販賣第一級毒品之毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬輕微，倘一律處以法定最低度之無期徒刑，難免輕重失衡，衡情自屬情輕法重，其之犯罪情狀顯有可憫恕之處，參照上開最高法院之判決意旨，就被告所犯販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、維持原審判決之理由：
(一)原審認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，明知海洛因為法律管制之第一級毒品，具有成癮性，為圖賺取不法利益，使自己能獲取施用毒品之資金，竟販賣第一級毒品海洛因予他人，使毒品擴散，增加在社會流通之危險性，更令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，毒品實為多種犯罪之源頭，對於國民健康及社會秩序均生危害，其販毒行為自應予以非難，並念被告各次販賣毒品之金額僅1,000元至2,000元不等，屬小額零星之販賣，所得利益非鉅，及被告犯後於審理中已自白犯行，知所悔悟，犯後態度尚稱良好，暨參酌被告之教育程度為國中畢業，智識程度尚可等一切情狀，量處如原審主文所示之刑（含主刑、從刑，沒收部分詳後敘述）。原審判決復說明數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。考量被告現年48歲，正值壯年，其於本案所犯販賣毒品之重罪，乃為貪圖賺取施用毒品之金錢，始從事該等不法犯行，而所犯轉讓第一級毒品海洛因之罪，則係拗不過張明恩之請求所為，應係偶一為之，及其犯後已坦承犯行，知所悔悟之人格特質，並為使其將來較有復歸社會之可能，避免增加國家財政之負擔，復參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，對被告量處如原審主文所示之應執行刑，其認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑均堪稱妥適。
(二)被告上訴意旨，以：其於警詢已經供出毒品上手為綽號「阿狗」之賴國烈；其於警詢已自白販賣海洛因給邱啟華、陳瑞泰、張如富、劉景弘等人，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定；原審定應執行刑有期徒刑16年2月，有過重之嫌云云，指摘原審判決不當。惟查，本案核無被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯情形，且販賣第一級毒品部分，被告在警詢、偵訊所述亦不符合偵查中自白販賣毒品之要件，難認有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之適用各節，前已敘及（前開理由欄貳、二、(四)及(五)之⒉部分）。被告此部分上訴意旨，核無理由。
(三)又按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第5款定有明文。本件原審判決諭知各有期徒刑之宣告刑中，最長期者為有期徒刑15年4月，各刑合併之刑期61年6月，原審定應執行刑有期徒刑16年2月，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，即合於法律一定之外部性界限，本院經核尚無違誤，且審酌原審法院就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使。被告上訴意旨，空言漫指原審判決所定執行刑過重云云，此部分上訴同為無理由，應予駁回。
(四)沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定，屬相對沒收主義之
立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。再按同條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。此外，按刑法第38條第1項第2款規定「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，以屬於犯人者為限，始得沒收之；而此得沒收之「供犯罪所用或供犯罪預備之物」，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。最高法院92年度台非字第231號判決可資參照。故與犯罪無直接關係之物，即不得為沒收之諭知。⒉被告就事實欄一之(一)、(二)、(三)、(四)所示，販賣第一
級毒品海洛因所得款項總計5,000元雖未扣案，惟依上開說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各該罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊搭配門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚）及電子
磅秤1台，為被告供事實欄一之(一)、(二)、(三)、(四)販賣第一級毒品海洛因及事實欄二轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之聯繫、分裝工具乙節，為被告供承在卷（見原審卷第56頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯上開罪項下諭知沒收。
⒋扣案之夾鏈袋1包，為被告分裝肝病藥品所用之物乙節，亦
為被告供述明確（見原審卷第56頁），與本案無直接關係，爰不另為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國103年6月10日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳得利法官陳宏卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林振甫中華民國103年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│原審諭知之主文│├──┼──────┼──────────────────────┤│1│事實欄一之（│劉義雄販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。│││一）所示之事│扣案之門號為0000000000號行動電話壹│││實│支（含SIM卡壹枚）及電子磅秤壹台，沒收之；未││││扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────────────────────┤│2│事實欄一之（│劉義雄販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。│││二）所示之事│扣案之門號為0000000000號行動電話壹│││實│支（含SIM卡壹枚）及電子磅秤壹台，沒收之；未││││扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────────────────────┤│3│事實欄一之（│劉義雄販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。│││三）所示之事│扣案之門號為0000000000號行動電話壹│││實│支（含SIM卡壹枚）及電子磅秤壹台，沒收之；未││││扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼──────────────────────┤│4│事實欄一之（│劉義雄販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。│││四）所示之事│扣案之門號為0000000000號行動電話壹│││實│支（含SIM卡壹枚）及電子磅秤壹台，沒收之；未││││扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如││││全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴──────┴──────────────────────┘附表二：
┌─────────┬──────────────────────┐│犯罪事實│原審諭知之主文│├─────────┼──────────────────────┤│事實欄二所示之事│劉義雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案之││實│門號為0000000000號行動電話壹支（含│││SIM卡壹枚）及電子磅秤壹台，沒收之。│└─────────┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬───────┬─────┬─┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│時間│監聽電話A│→│對方電話B│通訊監察譯文內容│備註│││││←││││├──┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┼─────────┤│1│①102年4月20日│0000000000│←│0000000000│A：喂、安怎？│通訊監察譯文出處：│││9時08分33秒│劉義雄││邱啟華│B：你在那裡。│員警分偵第00000000│││││││A：在家裡啦在那裡│10號警卷第58頁│││││││B：哈││││││││A：家裡啦。││││││││B：在家喔。││││││││A：對啦。││││││││B：你昨天四點多打給我││││││││幹什麼？││││││││A：沒有啦。││││││││B：你沒去喝要嘛？││││││││A：對啦。││││││││B：ㄚ要過去嗎？你有要││││││││過去嗎？││││││││A：沒有啦。││││││││B：你去過了嗎？││││││││A：去過了。││││││││B：在家裡方便嗎？││││││││A：你到廟那裡打給我││││││││B：廟那裡。││││││││A：對啦。││││││││B：廟那裡再打給你嗎？││││││││A：對啦。││││││││B：好啦、斷訊。│││││││││││├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┤│││②102年4月20│0000000000│←│0000000000│A：喂。││││日9時48分04│劉義雄││邱啟華│B：廟了。││││秒││││A：好。││││││││B：好。││├──┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┼─────────┤│2│102年4月27日10│0000000000│←│0000000000│A：喂。│通訊監察譯文出處：│││時46分29秒│劉義雄││劉景弘│B：你好，小萍叫我來的│員警分偵第00000000│││││││，我現在人在門口。│10號警卷第51頁│││││││A：喔。││││││││B：我穿一件雨衣啦，她││││││││在抱小孩，沒有空。││││││││A：好啦。││││││││B：候、。││├──┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┼─────────┤│3│102年5月6日08│0000000000│←│0000000000│A：喂。│通訊監察譯文出處：│││時30分48秒│劉義雄││徐淑萍│B： 阿雄 ，出來了沒。│102年度偵字第8976│││││││A：我去了跑去找阿狗啦│號偵卷第15頁│││││││，現在回來家裡，我││││││││等一下過去，你在那││││││││裡嗎？││││││││B：好啦，對啦。││││││││A：我等一下馬上過去。││││││││││├──┼───────┼─────┼─┼─────┼───────────┼─────────┤│4│①102年5月17日│0000000000│←│0000000000│A：喂。│通訊監察譯文出處：│││06時00分24秒│劉義雄││徐淑萍│B：你在家嗎？│102年度偵字第8976│││││││A：嗯。│號偵卷第15頁│││││││B：等一下過去找你一下││││││││A：嗯。││││││││B：候。││││││││A：好啦。│││││││││││├───────┼─────┼─┼─────┼───────────┼─────────┤││②102年5月17日│0000000000│←│0000000000│A：喂、喂。│通訊監察譯文出處：│││06時41分38秒│劉義雄││徐淑萍│B：嘿，我在樓下阿。│102年度偵字第8976│││││││A：咻。│號偵卷第15頁│││││││B：哈。││││││││A：好啦。││││││││││└──┴───────┴─────┴─┴─────┴───────────┴─────────┘附表四：
┌──────┬─────┬─┬──────┬─────────────┬──────────┐│時間│監聽電話A│→│對方電話B│通訊監察譯文內容│備註││││←││││├──────┼─────┼─┼──────┼─────────────┼──────────┤│①102年4月22│000000000│←│0000000000│A：喂。│通訊監察譯文出處：││日18時04分01│劉義雄││張明恩│B：有在家嗎？│員警分偵第00000000││秒││││A：對啦。│10號警卷第20頁││││││B：好啦我等一下過去啦。│││││││A：你等一下過來又被罵。│││││││B：沒有啦，你下來就好了阿│││││││，候。│││││││A：好啦，要等一下喔。│││││││B：哈。│││││││A：等一下我還沒用。│││││││B：再拿那個嘿。│││││││A：好啦，斷訊。│││││││││├──────┼─────┼─┼──────┼─────────────┤││②102年4月22│000000000│←│0000000000│A：好啦。│││日18時18分58│劉義雄││張明恩│B：喂。│││秒││││A：你在那裡？│││││││B：樓下啦。│││││││A：好啦，你不要下來。││└──────┴─────┴─┴──────┴─────────────┴──────────┘