裁判字號：臺灣新北地方法院103年重訴字第89號民事判決
裁判日期：民國103年12月11日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣新北地方法院民事判決103年度重訴字第89號原告 孔欽 賜訴訟代理人 簡炎申 律師被告 孔參法
孔森 永共同訴訟代理人 王志超 律師
賴佩霞 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告對原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（面積一二四平方公尺，權利範圍四分之一）及新北市○○區○○段○○○○號建號建物（門牌號碼：新北市○○區○○路○○○巷○號四樓，面積八三點八四平方公尺，權利範圍全部），於民國一０二年九月五日以新北市中和地政事務所北中地登字第○○○○○○○號所設定、被告孔參法、 孔森永 債權額比例各二分之一、擔保債權總金額新臺幣陸佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國102年8月下旬，原告因配偶孔 蕭玉英 患病，就原屬夫妻財產而登記於配偶名下之新北市○○區○○段0000地號土地，暨其上同區段第0000建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號0樓，下稱系爭房地），與配偶協商以夫妻贈與方式移轉登記至原告名下。原告因不清楚處理細節亦無力自行處置，乃交付身分證明及印鑑章等物，並於未曾細讀之文件上簽章，囑請大女兒 孔素華 代為辦理，過程中原告配偶過世，原告為處理喪葬事宜，未能分心細問該夫妻贈與作業情形，嗣收到系爭房地完成登記之權狀資料，始發現於夫妻贈與之移轉登記同日（102年9月5日），另有以原告為債務人兼義務人之身分，將系爭房地設定本金最高限額新臺幣（下同）6,000,000元，債權額比例各二分之一之共同抵押權予被告二人（下稱系爭抵押權）。此一設定未經原告同意，且兩造間並無任何債權債務關係，有人竟利用原告提供之資料設定系爭抵押權，經原告質問後，原告之子即被告孔森永之父 孔耀樟 表示將會由被告二人各按月支付6,000元，合計12,000元予原告，做為扶養生活費用云云，然子女扶養父親天經地義，況目前尚輪不到由甫成年、未有足夠經濟基礎之孫子來扶養，更不用拿原告財產設定抵押，擔保該一法定扶養義務，原告明確要求塗銷系爭抵押權登記，取回該一無債權之抵押權（他項權利）證明書暨契約書之正本，予原告收執，但被告竟不配合出具塗銷抵押權所需之「印鑑證明」及加蓋印鑑章之「抵押權塗銷同意書（債權清償或不存在證明書）」；原告再委由律師發函定期催告被告提出上開文件，俾便辦理抵押權塗銷登記，但被告收受後仍置之不理。
（二）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去者而言。故對法律關係之存否，兩造曾有不同主張者，即應認有即受確認判決之法律上利益。本件被告雖由孔耀樟交還該等抵押權（他項權利）證明書暨契約書之正本，但並不配合辦理抵押權塗銷，而其任令系爭抵押權仍持續登記於原告所有之土地及建物之上，則本件系爭抵押權所欲擔保之債權究有無存在，若存在其金額若干，即屬有確認訴訟之利益。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文，被告不能證明系爭抵押權有所指擔保債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，自應准許抵押義務人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
（三）原告聽由女兒委請代書辦理之業務，僅有辦理夫妻贈與過戶之手續，卻遭同意辦理抵押設定，實出於原告預料之外：
1、原告為00年0月出生，於本件登記之102年9月間已屬80餘歲之老人，又逢妻子老病並旋即過世之時期，諸多事務因年紀老大能力不足，亦乏精神處理，故就當時配偶交待將系爭房屋辦理以夫妻贈與方式過戶予原告之事，僅交代委請代書處理，但絕無同意設定抵押權或承擔債務之情形。
2、依證人 蔣淑玲 103年5月1日到庭證稱「我跟他（原告）碰過二次面，第一次去證人孔（孔素華）家說要辦過戶及拿要過戶的資料給我時，有遇到原告，有把資料拿回去做過戶文件。之後再拿去證人孔家用印，這時是第二次看到原告。」是證人蔣淑玲就二次見到原告之目的，說明係為辦理「過戶」之夫妻贈與，並非辦理「抵押設定」。又依其所證稱：「（本件過戶的部分及抵押權設定是否一同送件登記？）應該是。」，以及原證一謄本所示之「所有權部」之夫妻贈與之登記日期，及「他項權利部」系爭抵押權登記之日期，均同為102年9月5日，足證代書辦理之過戶及抵押權設定登記書類，確實係一次辦理用印，再依證人蔣淑玲證稱：「（你有跟他說要設定多少的抵押權？）我是拿契約書給他看，可能沒有用口頭說明。」證人蔣淑玲未曾以口頭向原告說明辦理抵押設定之情事至明。
4、就系爭抵押權之設定部分，證人蔣淑玲業證述相關接洽均非與原告接洽，而依其所述抵押設定內容其間之金額變更、債權額比例變更等至關抵押債務之內容，亦不曾向原告有任何詢問，而係聽由孔素華之指示：
⑴證人蔣淑玲就其如何承接本案，說明「認識證人孔，之前有接過他的案子。」故其係與證人孔素華熟識。
⑵「（證人孔在102年間有沒有找你幫忙辦理系爭房地的過
戶事宜？）有，他是說本來要登記很多人的名字，後來覺得麻煩說要登記成一個人的名字，登記後還要做設定。」
、「（房子本來三人要分，這是聽誰說的？）證人孔。」可見證人蔣淑玲並未曾聽聞贈與房地者之原告配偶本人之陳述，亦未聽聞取得房地所有權人之原告陳述，而係聽聞無關者證人孔素華之陳述，此至違經驗常理。
⑶「第一次去的時候說過完戶要辦設定八百萬元，後來又打
電話來說要設定600萬元。」、「（是誰打電話給你說要更改設定為600萬元？）證人孔。」而依被告所辯稱，該6,000,000元是房地價值的一半，由被告二人各分享四分之一，具有相當計算上之嚴肅性；如抵押金額為真正應付應收債務之事，豈會有金額調整之情形，絕不可能忽而為8,000,000元，忽而為6,000,000元之任意變更，更不可能任無關之孔素華以電話指示代書更改，故證人蔣淑玲陳述顯與經驗常理相違，足認系爭抵押設定，並無真正之債務存在。
⑷除上開設定抵押債權金額游移不定外，被告登記之比例，
由原先打字之各1/2，後以手寫改為2/3及1/3，再第二次改回各1/2，證人蔣淑玲推稱「我不太有印象」，然該部分為全部登記書類唯一塗改，且塗改兩次之內容，何以執筆塗改之代書推稱沒有印象？此實與經驗常理相違背。
蓋：
①依被告辯稱該6,000,000元是房地價值的一半，被告二
人各分享四分之一，債權金額應分別為3,000,000元，由代書執筆塗改後，其金額丕變為4,000,000元及2,000,000元，何以會有如此轉折？果真有所謂購買被告各四分之一之協議，絕無如此反覆情形，是該書面實有違背被告主張計算上之嚴肅性事實，足認系爭抵押權設定，並無真正之債務存在，否則如屬被告可得之債權，豈會有金額任意、多次調整之情形。
②發現遭設定抵押權後，證人即原告之女 孔玹臻 及 孔素春
二人於原告配偶靈前，質問被告何以設定系爭抵押權，當時被告孔參法推稱他們是被叔叔孔耀樟及大姑姑孔素華利用做人頭，他們不了解為何要設定。
③就此一問題，原自稱全程在場且主導蔣淑玲辦理之證人
孔素華，卻稱「我不在場，我不知道。」何以孔素華就此一問題，故意逃避，而代書也稱「我不太有印象」，足證二人心中不願據實陳述，其證言偏頗不足採信。⑸再者，證人孔素華與蔣淑玲均證述，當時並未另行就系爭
本金最高限額抵押權，除代書辦理之用以登記之公契及登記書外，並未書寫任何憑證等其他書面資料，亦未曾約定、聽聞該一所謂之「原告買受被告二人各四分之一持分」之債務何時清償。證人蔣淑玲稱「債務的內容我不知道。」、「（你當時知道原告對被告二人有負債嗎？）我不知道。」、「（你知道當時在場人可能不是母親的全部繼承人？）我不知道。」、「（你有聽原告或者證人孔說原告要以三百萬元分別向被告二人購買系爭房子的權利嗎？）我沒有聽到。」就被告所應證明之「原告要以三百萬元分別向被告二人購買系爭房子的權利」乙節，其二人俱不能為該一事實證明。
⑹而依證人蔣淑玲表示，其辦理手續當時我有聽說被告中的
一人本來就有給原告生活費。」、「他們是說要讓父親有地方住、讓祖宗牌位有地方放。」試想子女奉養年邁八十餘歲老邁多病之原告，由父親在婚姻期間賺錢購入的房子內繼續居住以及供奉祖先牌位，此等天經地義的事，竟被拿來在辦理父母間夫妻財產贈與過戶時之話題，其間存有恐嚇、棄養之本意，豈不明顯？原告老邁，但絕無承諾如被告辯稱之「原告要以三百萬元分別向被告二人購買系爭房子的權利」情形，而自陷看子孫臉色、伸手等人救濟、祖宗牌位無處可放之困境之理。
⑺基上事實，證人蔣淑玲證述指稱原告在場時「均未為反對
意思」，亦可解釋為「原告並未為任何明示之同意」，不能認為「原告於系爭不具債權真正性質之本金最高限額抵押辦理登記，而未曾簽立任何具有真正債權債務關係之契約或憑證，而對被告負擔實質之債務」之事實，並不當然等同於兩造間一定有債權債務之產生。
（四）證人蔣淑玲再次到庭陳述過程至不合情理，顯有故意偏坦被告而為陳述之情形：
1、證人蔣淑玲第一次到庭時證述：「（你有聽原告或者證人孔說原告要以三百萬元分別向被告二人購買系爭房子的權利嗎？）我沒有聽到。」該句話為該次庭期，最後由原被告訴訟代理人，就該一事件交互詰問數十分鐘，再由 鈞長 親自補充訊問時所答覆，故其斷無不能記憶情形。
2、詎證人蔣淑玲退庭後，竟以5月1日陳報狀稱：「對於是否聽及原告欲以新台幣300萬元之價格，各向其兩名兒子購買應有部分之回答有誤，實則本人確實聽聞上開情事。」請求再次傳問為證人，此一證人退庭後要求推翻當時所述內容，殊屬罕見，更與常情有違。
3、鈞長數次詢問：「你到底有沒有聽到原告說要以三百萬元向被告二人購買系爭房子的權利？」證人蔣淑玲支吾其詞先以「因為房子值1200萬元，因為要三人個分，一個人就是四百萬元，因為是要登記到原告名下，所以設定八百萬元給其他二個人，我沒有聽到原告說要以三百萬元向被告二人購買系爭房子的權利。」 嗣以 「（你有聽到原告要以八百萬元向被告二人購買系爭房子的權利嗎？）有，...八百萬的部分我有聽到，後來改成六百萬元以後，我就沒有聽到原告說要用三百萬元買被告的系爭房子權利這件事。」後又改稱「（所以你有聽到原告說要用八百萬元跟被告買房子的權利？）應該算是因為原告有同意設定八百萬元給被告二人」、「原告沒有說要用八百萬元買房子的權利，只是說要如何分錢。」、「我沒有聽到原告要買被告房子的權利類似的話。」其間證詞變化極大，更與5月1日陳報狀內容迴然不同。
（五）證人蔣淑玲不否認其辦理「夫妻贈與」方式，將系爭房子登記至原告名下，惟未曾聽聞系爭房地原所有權人蕭玉英之親口陳述，或自原告口中聽聞「系爭房屋權利分歸三人」，則被告主張謂「原告向被告二人購買房子之權利」之主張，即乏實據。況被告業先行交還該等他項權狀，更可證明確實並無所指債權。
1、就土地建物謄本之書面資料顯示，系爭房地係證人以「夫妻贈與」方式，全部由原所有權人即原告配偶蕭玉英登記移轉至原告名下，並不存有「原所有權人贈與予三個人」之可能。
2、證人蔣淑玲於審理時證述：「（請問你到孔家二次，你有看到原來的所有權人？）沒有見過。」、「我沒有從原告口中聽到房子要分給三個人。」證人蔣淑玲根本不能證明原所有權人即蕭玉英，或是因夫妻贈與而取得全部房子權利之原告，有同意將房子權利分由三人分得之承諾。
3、系爭房地乃蕭玉英多次口頭交待要以夫妻贈與給原告一人所有，此有證人孔素春、孔玹臻到庭證詞可信。
4、被告孔森永之父親子孔耀樟及孔素華二人到庭證述，表示原所有權人蕭玉英確有如此指示云云，然當證人孔耀樟於被詢問到處理系爭房地之過程，為何不通知原告與孔素春、孔玹臻、 孔憓臻 到場時，伊雖不否認其故意不通知渠等人到場，但理由以因蕭玉英屏東房地，被孔素春、孔玹臻、孔憓臻利用下把房子過給孔素春云云，實則屏東房地係因蕭玉英無力清償對系爭房地第一順位抵押權人國泰人壽公司之2,640,000元貸款，方處分屏東房地以清償；被告一再宣稱系爭房子價值多少，卻全不提及先前之抵押債務由何人清償？而將母親賣屏東房子以清償該第一順位抵押債務之事實，誣賴成孔素春、孔玹臻、孔憓臻未獲通知到場之理由，足見證人孔耀樟及孔素華居心不良，其證言自無可採。
（六）綜上，聲明：⑴確認被告對原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○號土地（面積124平方公尺，權利範圍4分之1），及新北市○○區○○段○○○○○號建物（門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○號0樓，面積83.84平方公尺，權利範圍全部），於102年9月5日以新北市中和地政事務所北中地登字第000000號設定登記之擔保債權額比例各二分之一、債權總金額6,000,000元之最高限額抵押權，所擔保之6,000,000元債權均不存在。⑵被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯以：
（一）抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權發生上（成立上）之從屬性，惟為因應近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已有緩和之趨勢，學說及實務上均認為抵押權既係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，至於抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。從而，最高限額抵押權於登記時，縱雙方並無債權存在，亦不妨害最高限額抵押權設定之效力，僅須抵押債權確定時，雙方存有債權即足。故原告主張系爭最高限額抵押權設定之際，雙方並無債權、債務關係存在，有違抵押權之從屬性，顯有誤會。
（二）按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。此有最高法院83年台上字第1055號判例要旨可參。故原告如欲主張塗銷系爭最高限額抵押權登記，需以系爭最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在為前提，始可為之，若被告可舉證擔保債權仍存在，原告主張即無理由。查：
1、 孔蕭玉英 先前欲將系爭房地贈與原告及二子 孔功灯 、孔耀樟，由原告持有所有權應有部分二分之一，孔功灯、孔耀樟各所有權應有部分四分之一，因孔功灯已歿，故由其子即被告孔參法代位繼承，孔耀樟因身負債務，為免債務人強制執行，故將其應有部分四分之一登記在其子即被告孔森永名下。原告為簡化共有關係，遂提議向被告購買其應有部分，從而，雙方即以系爭房地之市價12,000,000元計算，約定由原告以各3,000,000元分向被告二人購買其應有部分四分之一。又因原告資力不足，故與被告二人約定就系爭房地設定6,000,000元之系爭抵押權，債權比例各二分之一。
2、綜上，系爭抵押權之擔保債權確係存在，原告請求塗銷系爭抵押權之登記，為無理由；且系爭抵押權於102年9月
5辦理登記，原告之印鑑證明、印章及身分證件亦於同日交付予代書，嗣辦畢後，孔素華即將最新之土地登記謄本及相關文件交還予原告，原告竟遲至10月14日始向被告爭執登記有誤，與常情不符。
（三）又兩造就系爭房地，本應各有應有部分三分之一。
1、按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。各共有人之應有部分不明者，推定其為均等，民法第817條定有明文。依證人孔素華於103年5月1日言詞辯論程序證稱：「（問：你母親生前有表示將系爭房屋贈與他人嗎？）有，有說要給父親與我的二個弟弟。」、「（問：約定要給弟弟各三百萬元，是否是從母親說要贈與的時候就確定了？）沒有約定，因為我母親說要給他們。」足證孔蕭玉英生前業已明確表示欲將系爭房屋贈與原告及被告二人，因其未表明分配比例為何，是依民法第817條第2項之規定，兩造應各可分得系爭房地應有部分1/3。
2、嗣因原告表示欲向被告購買系爭房地應有部分，且伊應分得應有部分1/2，被告為使原告安心，始同意將系爭房地登記為原告單獨所有，然原告需與被告設定最高限額抵押權6,000,000元，債權額比例各為1/2，以保障被告權益，有以下證詞可稽：
⑴證人孔素華於103年5月1日言詞辯論程序證稱：「（問
：系爭房地是後來登記給原告與兩個弟弟名下嗎？）不是，當初母親說要給父親及我二個弟弟，後來我們討論的結果，我父親說用他的名字登記，因為該房子的價值是1200萬元，我父親說他要一半，另外一半就每人三百萬，但是因為他沒有現金，所以設定抵押權給另二人，如果將來有錢給再塗銷。」與證人蔣淑玲於同日結證稱：「（問：當時你設定最高限額抵押時，你是否知道他們已經發生確定的債務？）是的...」、「（問：對於設定抵押權給被告的事情，你有聽過原告自己親自說出來嗎？）他有表示一下意見，第一次去的時候說過完戶要辦設定八百萬元，後來又打電話來說要設定600萬元...」、「（問：原告對於在過戶後設定抵押權的事，他是否知道？）他知道，我也有給他簽名。我也有跟他說過完戶後要設定抵押權請他簽名。」等語相符。堪認原告同意就系爭房地設定最高限額抵押權6,000,000元，係因伊欲向被告購買渠等就系爭房屋可分得之應有部分，然原告暫無資力，遂設定抵押權擔保被告之價金債權。
⑵證人蔣淑玲雖於103年7月30日言詞辯論程序稱：伊未從
原告口中聽到房子要分給三個人，然尚稱：「（問：房子三個人要分是聽證人孔素華說的？）是證人孔素華跟我說房子要三個人分是他母親的意思。」、「（問：孔素華跟你說的時候，原告在不在場？）在。」觀諸孔素華向證人蔣淑玲陳稱，蕭玉英生前表示係欲將系爭房地分配予兩造共三人之際，原告既在現場，設若原告所知與證人孔素華所述不符，原告應會立即反駁，以保障自身權益，然原告並無任何反對意思表示，顯見原告認知與證人所述並無不同。準此，堪認蕭玉英生前確實交待將系爭房地分配予兩造無訛。
⑶證人孔素春稱：「（問：在你媽媽生前你有聽過你媽媽說
過他名下房子要如何處理？）...我媽媽有跟我們說他們那麼辛苦買房子，是要留給父親的...」、「（問：你母親說房子的事情，除了你還有別人在場聽到過嗎？）有，證人玹有聽到。」、「（問：你有沒有把母親的意思跟其他的兄弟姊妹和父親說？）我們有跟母親說等她好了之後回家再說，所以我們沒有跟其他兄弟姊妹或父親說。」等語，與證人孔玹臻於同日陳稱：「（問：你聽聞母親要把永和房子給父親的時候，誰在場？）證人孔素春、證人孔玹臻、證人孔憓臻、父親。」等語已生齲齬，則證人孔素春、孔玹臻稱陳稱母親生前表示欲將系爭房地單獨留給原告乙節，是否屬實，並非無疑。
（四）蕭玉英生前交待系爭房地應分配予兩造之際，並未通知證人孔素春、孔玹臻、孔憓臻在場，係因證人孔素春已於母親生前，以顯不相當對價處分取得母親名下另棟屏東房地之故：
1、證人孔玹臻於103年6月12日言詞辯論程序陳稱：「（問：你知道母親名下屏東的那塊地有賣給 證人春 的媳婦的事？）我母親在5、6年前在屏東有一間房子，我母親把房子借給證人春住，做生意，他們會寄零用錢給我母親，在
5、6年前，永和房子的貸款繳不出來，我母親問證人春的媳婦願不願意買屏東的房子，所以他們就把屏東房子買下來，這個房子跟我父親現在在屏東住的房子是不同的，我母親就把賣掉屏東房子的錢拿去還永和的房貸。」、「（問：母親屏東房子的買賣你很清楚，證人春有無參與？）證人春還有他媳婦有參與，所以他們對買賣細節清楚。」是依證人前揭所述，堪認母親生前出售屏東房地，係為清償系爭房地之貸款，且證人孔素春及其媳婦就屏東房地之買賣過程，知之甚稔，當知買賣房屋，需請領印鑑證明，俾利辦理過戶手續至明。
2、然孔素春卻於同日言詞辯論程序稱，屏東房地有支付買賣價金，但匯款係媳婦處理，相關細節並不清楚云云，所述內容與證人孔玹臻於同日之證述已有未符。再觀諸屏東房地市價至少有10,000,000元乙節，有價格查詢網路資料可憑，相較於孔素春媳婦於99年12月3日以1,530,000元購入，實已明顯低估。
3、觀諸原證六屏東房地之不動產買賣契約書影本，契約上孔蕭玉英簽名筆跡，與原證五第2、4頁上之簽名筆跡顯有不符，故被告否認其真實性，請原告提出支付價金之相關金流資料以實其說。另被證2之孔蕭玉英存簿，於99年12月3日僅存入1,530,000元，與原證六買賣契約書所載價金金額不符，況該帳戶旋即於同日匯出1,524,219元，縱該筆買賣契約屬實，則買受人是否真有支付價金，顯非無疑。
4、稽之上述，蕭 孔玉英 是否果有同意以1,530,000元出售屏東房地，實有疑問。孔玹臻表示孔蕭玉英生前出售屏東房地，係為清償系爭房地抵押權之擔保債權，則債務既已清償，而系爭房地之上開抵押權設定，迄今仍未塗銷，亦與常情相違。依證人孔玹臻所述，孔素春先前既已有辦理房地過戶之相關經驗，當知申辦印鑑證明係作為過戶之用，則何以未於戶政機關前往醫院辦理孔蕭玉英之印鑑證明時，即向被告等人表示，孔蕭玉英已表示欲將系爭房地留予原告一人單獨所有，亦與常情相悖。
5、從而，孔蕭玉英生前選擇於孔素春、孔玹臻、孔憓臻三人未在場之際，表示欲將系爭房地分配予原告及被告，實係擔心系爭房地如同屏東房地一般，遭孔素春三人無端處分，致原告老無所依。若被告果為獨占系爭房地之利益，何須大費周章，數次聽從原告之意，更改設定抵押權之比例、金額。徵之前述種種，堪認被告就系爭房地設定抵押權，僅係為尊重原告之長輩身分與保障自身權益間求取平衡之權宜之計，堪認系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告陳稱被告未經同意，就系爭房屋擅自設定最高限額抵押權云云，自非可採。
（五）縱認證人孔素華、蔣淑玲所述，尚不足說明原告確有向被告購買可分得之系爭房地應有部分，惟本件所為之最高限額抵押權設定，亦可擔保被告之借名登記返還請求權。
1、按最高法院98年台上字第990號、98年台上字第76號、10
2年度台上字第1729號判決意旨，借名登記之財產若無特別約定，類推適用委任規定，出名人或其繼承人應於借名登記關係消滅後返還標的物於借名人或其繼承人。稽此，借名登記關係終止後，借用名義人可類推適用民法委任或不當得利之規定，對出名人行使返還請求權，且該項權利亦得為最高抵押權擔保之擔保債權至明。
2、證人蔣淑玲於103年5月1日言詞辯論期日證稱：「（問：你知道為何要設定300萬抵押權給被告二人？）因為本來是要過給很多人，後來就過戶給一個人，其他人就辦理設定抵押權當債權。」、「（問：設定契約書上記載擔保債權金額600萬元，是否就指原告對被告二人負有600萬元債務？）就我的認知應該是這樣，因為這個房子本來是三個人要分，但是登記一個人的名字，所以要設定抵押權給其他二人。」細譯其內容，可知兩造就系爭房地為最高限額抵押權之設定，係為擔保現已登記於原告名下，然原應由被告得之應有部分乙節，應堪認定。從而，被告倘嗣向原告表示終止借名登記關係，即可按民法委任及不當得利之相關規定，向原告請求返還應有部分至明。兩造就系爭房屋設定最高限額抵押權6,000,000元，用以擔保被告之借名登記契約返還請求權，與最高限額抵押權之性質，並不相違。
3、況證人蔣淑玲於同日程序尚稱：「（問：房子本來要三個人分，這是聽誰說的？）證人孔。」、「（問：證人孔說房子本來三人要分這句話時，原告是否在場？）在場。」原告於最高限額抵押權設定完成後，從未向證人蔣淑玲表示任何異議，益證原告明知被告就系爭房屋本有應有部分存在，則原告無端否認最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，自非可採。至於證人蔣淑玲103年7月30日言詞辯論程序雖稱「未聽到原告說要以三百萬元向被告二人購買系爭房子的權利。然其既已稱：「（問：你有聽到原告要以八百萬向被告二人購買系爭房子的權利嗎？）有，他們有討論這個房子的價值要如何分，因為父親沒有錢買，但是要過戶他一個人的名下，所以要給其他二個人保障所以才要設定。我跟原告說房子登記你一個人要做設定所以要簽名，他同意就簽了。八百萬的部分我有聽到，後來改成六百萬元以後，我就沒有聽到原告說要用三百萬元買被告的系爭房子權利這件事。」
4、系爭房地本係兩造各分得1/3，現僅登記為原告所有，如以市價12,000,000元計算，原告就逾可分得4,000,000元部分，為求保障被告權利，設定8,000,000元抵押權予被告，設定抵押權之目的，本即為保障被告就系爭房屋可分得之應有部分，從而，縱依證人蔣淑玲所述，原告嗣並未言及以6,000,000元購買被告應有部分，仍可認原告同意設定6,000,000元抵押權，係為擔保被告就系爭房屋本可分得之應有部分權利，意即系爭抵押權之設定，係為擔保被告之借名登記返還請求權。
（六）綜上，系爭房地設定最高限額抵押權所擔保之6,000,000元債權係真實存在，原告請求顯無理由。聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）原告主張其女兒孔素華於受託辦理系爭房地由原告配偶孔蕭玉英以夫妻贈與為原因移轉所有權登記予原告時，利用原告提供之相關資料設定系爭抵押權予被告，惟原告與被告間並無系爭抵押權所擔保之6,000,000元債權存在，爰訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，並塗銷系爭抵押權之登記等語，為被告所爭執，並以前詞置辯，是以本件應為審酌者乃⑴被告所抗辯之擔保債權是否存在？⑵原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
（二）被告所抗辯之擔保債權並不存在：
1、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。民法第民法第881條之1第1、2項規定可參。是以一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者係為擔保，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問。本件原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，為被告所爭執，依最高限額抵押權之性質，自應由被告就其所抗辯擔保債權存在之利己事實負舉證責任。
2、被告就擔保債權之存在，先係主張：孔蕭玉英先前欲將系爭房地贈與原告及二子孔功灯、孔耀樟，由原告持有所有權應有部分二分之一，孔功灯、孔耀樟各所有權應有部分四分之一，因孔功灯已歿，故由其子即被告孔參法代位繼承，孔耀樟因身負債務，為免債務人強制執行，故將其應有部分四分之一登記在其子即被告孔森永名下。原告為簡化共有關係，遂提議向被告購買其應有部分，從而，雙方即以系爭房地之市價12,000,000元計算，約定由原告以各3,000,000元分向被告二人購買其應有部分四分之一。又因原告資力不足，故與被告二人約定就系爭房地設定6,000,000元之系爭抵押權，債權比例各二分之一云云（見答辯一狀，本院卷第6頁），嗣聽聞證人孔素華及證人蔣淑玲到庭所為證詞，竟又改稱：依證人孔素華前揭所述，足證孔蕭玉英生前業已明確表示欲將系爭房地贈與原告及被告二人，因其未表明分配比例為何，是依民法第817條第
2項之規定，兩造應各可分得系爭房地應有部分1/3云云（見答辯狀二，本卷第65頁背面），復再稱：縱依證人蔣淑玲所述，原告嗣並未言及以6,000,000元購買被告應有部分，仍可認原告同意設定6,000,000元抵押權，係為擔保被告就系爭房地本可分得之應有部分權利，意即系爭抵押權之設定，係為擔保被告之借名登記返還請求權云云（見答辯狀二，本院卷第66至67頁，及言詞辯論意旨狀），則被告既為系爭抵押權之抵押權人，並主張系爭抵押權設定時已有擔保之債權存在，其對所存在之債權為何，竟會出現前後不同之說詞，顯然悖於常情。是被告抗辯系爭抵押權之設定係擔保原告向被告購買系爭房地所有權應有部分之價金債權或借名登記之返還請求權，要難採信。
3、再依證人即辦理系爭抵押權設定之代書蔣淑玲所證稱：我跟原告碰過二次面，第一次去證人孔（即孔素華）家說要辦過戶及拿要過戶的資料給我時，有遇到原告，有把資料拿回去做過戶文件之後再拿去證人孔家用印，這時是第二次看到原告。（問：你知道為何要設定300萬抵押權給被告二人？）因為本來是要過給很多人，後來就過戶給一個人，其他人就辦理設定抵押權當債權。（問：提示設定契約書，為何設定契約書上，被告的債權額比例有變更？）我是聽證人孔說要更改的，他說是父親的意思。（問：在設定契約書上更改，是指送件後更改的？）是在證人孔家蓋章當下就改了，當時原告也在場。原告也沒有表示反對的意見。（問：請問第一次與原告碰面時，他們說要登記給很多人，是誰跟你對話？）第一次見面時，也是原告、證人孔、及證人孔的先生、孔耀樟及證人孔的侄子，證人孔說他母親的意思房子就是登記給原告及他兒子還有侄子，但是因為人太多就登記一個人的名字，這些話是證人孔跟我說的，但是現場大家都在都有聽到。（問：是誰打電話給你說要更改設定為600萬元？）證人孔。（問：設定契約書上記載擔保債權金額600萬元，是否就是指原告對被告二人負有600萬元債務？）就我的認知應該是這樣，因為這個房子本來是三個人要分，但是登記一個人的名字，所以要設定抵押權給其他二人。（問：你有聽原告或者證人孔說原告要以三百萬元分別向被告二人購買系爭房子的權利嗎？）我沒有聽到等語（見本院103年5月1日言詞辯論筆錄），亦知系爭房地之所以登記原告所有，僅係因證人孔素華表示原應登記為所有權人之人太多，故僅登記一個人所有，再設定抵押權予其他人，並無被告所稱原告欲購買其等所有權應有部分或借名登記之事。
4、嗣證人蔣淑玲雖於庭後再具狀表示其確實有聽聞原告欲以
300萬元各向其二名兒子買應有部分，前次作證回答有誤，請求再次出庭作證云云（見本卷第42頁），然經再次傳訊到庭後，依其所證稱：（問：到底你有沒有聽到原告說要以三百萬元向被告二人購買系爭房子的權利？）因為房子值1200萬元，因為要三個人分，一個人就是四百萬元，因為是要登記到原告名下，所以設定八百萬元給其他二個人。我沒有聽到原告說要以三百萬元向被告二人購買系爭房子的權利。（問：你有聽到原告要以八百萬元向被告二人購買系爭房子的權利嗎？）有，他們有討論房子的價值要如何分。我的印象中就是他們三個人要分這個房子，因為父親沒有錢買，但是要過戶他一個人的名下，所以要給其他二個人保障所以才要設定。我跟原告說房子登記給你一個人要做設定所以要簽名，他同意就簽了。八百萬元的部分我有聽到，後來改成六百萬元以後，我就沒有聽到原告說要用三百萬元買被告的系爭房子權利這件事。（問：你有聽到原告親口說要跟被告二人買嗎？）原告是沒有說，可是他有說要分給誰多少錢，而且錢一直改，一下子說
200萬、600萬、還是400萬、400萬。對於如何分的部分原告有改來改去的。（問：如果是要用錢買房子的權利，為何還要討論分錢及分多少錢給兒子及孫子？）因為原告說他沒有錢買，所以以後房子賣掉的話，要這樣子來分錢。（問：你剛說原告說要分給誰，原告有無提到我只有三分之一的權利，還是說房子權利都是我的，我分給你們？）原告沒有說他只有三分之一的權利，因為在場大家討論房子登記在原告一個人所有，所以要辦抵押設定保障其他二個人的權利。（問：所以你有聽到原告說要用八百萬元跟被告買房子的權利？）應該算是因為原告有同意設定八百萬元給被告二人。（問：所以你所證述原告要用八百萬元跟被告買房子的權利，只是因為原告有同意設定八百萬元給被告的推論，還是你有明確聽到原告要用八百萬元買房子的權利？）原告有答應房子登記給他才設定，原告沒有說要用八百萬元買房子的權利，只是說要如何分錢。（問：你剛說你沒有聽到原告以八百萬元買被告二人的權利，是指你沒有聽到這樣的用語還是說你有聽到原告有「要購買被告房子權利因為沒有錢買所以才設定抵押」這樣的意思？）我沒有聽到原告要買被告房子的權利類似的話等語（見本院103年7月30日言詞辯論筆錄），亦知原告始終未表示欲向被告買系爭房地所有權應有部分之事。
5、而依證人孔素華所證稱：（問：系爭房地是你母親所有之房屋嗎？）是的。（問：你母親生前有表示將系爭房屋贈與他人嗎？）有，有說要給父親與我的二個弟弟。（問：系爭房地是後來登記給原告與兩個弟弟名下嗎？）不是，當初母親說要給父親及我二個弟弟，後來我們討論的結果，我父親說用他的名字登記，因為該房子的價值是1200萬元，我父親說他要一半，另外一半就每人三百萬，但是因為他沒有現金，所以設定抵押權給另二人，如果將來有錢給再塗銷。（問：當時設定抵押權給你的二個弟弟名下？）因為大弟已經過世了，所以用他大兒子即被告孔參法名下，另外是小弟因為有卡債，所以用他兒子被告孔森永的名下登記。（問：請問在代書辦理移轉登記前是否就已確定要給弟弟各三百萬元？）那個時候還沒，本來是在商量要用三個人的名字登記，父親說太麻煩叫我們聽他的用他的名字。他說他沒有現金，所以每人設定三百萬元抵押權，他要一半。（問：提示原證一第四頁，為何在被告的債權比例上由三分之二、三分之一改為各二分之一？）本來我母親生前交待房子要給他們三個人，後來要辦的時候有打聽價值1200萬元，所以每人應該各400萬元，因為父親說要一半，所以變成一半是父親的、一半是二個弟弟的，因為他沒有現金所以給二個弟弟設定各300萬元。會變更比例是因為本來已經寫上去了，但是我父親說要一半所以才更改。（問：設定契約書上債權額比例塗改的部分，被告孔參法是三分之二變2分之一，被告孔森永從三分二變二分之一，即本來六百萬的債權，原本由被告孔參法分
200萬元，被告孔森永分400萬元，是否是如此？）我不在場我不知道等語（見本院103年5月1日言詞辯論筆錄），其雖證稱系爭房地係其母親要給原告及二個弟弟的，並應原告要求登記為其一人所有，而設定各300萬元抵押權予其弟弟之小孩即被告，然其證詞，顯與證人蔣淑玲於
103年5月1日到庭所證稱孔素華係表示原應登記為所有權人之人太多，故僅登記一個人所有，再設定抵押權予其他人等語互異，自難採信。
6、至證人孔耀樟即被告孔森永的父親雖證稱：（問：系爭房地為何要設定抵押權給你的兒子？）本來要設定給我，因為我有卡債，所以設定給我兒子。（問：系爭房屋是誰的？）房子是我母親的。（問：你母親的房子為什麼要設定抵押權給你？）因為屏東有一棟我母親名下的房子，價值約一千萬元左右，被我三個姐姐證人孔素春、證人孔玹臻、證人孔憓臻利用我母親不識字，把房子過給我二姐的媳婦，所以我母親怕同樣的事情發生，所以交待證人孔素華，把系爭房子用原告 孔欽賜 、我、我大哥的名字三個人登記共有，因為我大哥走了，所以才用他的兒子的名字登記。（問：既然母親是要登記共有，為什麼是設定抵押？）因為我父親說他年紀大，我要尊重他要登記他的名字，因為他現在沒有錢，叫我們先用抵押的方式等他有錢或是賣房子後再還我們，因為當時母親剛過世，為了給父親安全感，才同意登記他一個人名下，他同樣也要給我們保障，所以才設定抵押。（問：為何抵押權的金額不是八百萬元？）因為我父親說要我尊重他，他要有一半，所以我才和我大哥的兒子變成每個人三百萬元，本來我要求我要登記四百萬元的抵押權，我哥哥的兒子登記二百萬抵押權，我父親說兒子一人一半，所以就是每個人設定三百萬元..房子我本來就有三分之一的權利，父親沒有錢只能用這種方式給我們，我母親就是擔心房子賣了錢被我姐姐騙走了，我父親沒有地方住等語，然證人孔耀樟既為實際之抵押權人，其證詞本難遽為採信，況且依其所證述，其母親僅係怕系爭房地被其他女兒過戶致原告沒有地方住，則其囑咐以原告及二名兒子名義登記共有，亦難認當然有贈與系爭房地所有權予二名兒子之意思。
7、綜上，被告就其所辯系爭抵押權之設定係擔保原告各向被告二人購買系爭房地所有權應有部分之價金債權，或被告之借名登記返還請求權，並未能確實舉證以實其說，其為抗辯，自無可採。
（二）原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
1、按「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。」民法第881條之5定有明文。最高限額抵押權所擔保之債權在確定前，雖屬具變動性之不特定債權，且於抵押權登記時，無須先有債權之存在，惟如最高限額抵押權未約定確定期日者，當事人仍得請求確定所擔保之原債權，此時，因擔保債權之確定使最高限額抵押權擔保之債權，由不特定債權變為特定債權，最高限額抵押權亦因而歸於確定。又最高限額抵押權在確定前，縱其擔保債權全數不存在，最高限額抵押權並不消滅，此乃抵押權消滅上從屬性之一項例外，至於確定後，最高限額抵押權亦非當然消滅，必須該抵押權已無擔保債權存在，基於該確定後抵押權之從屬性，該抵押權始歸於消滅。
2、系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、墊款、票據契約，且未約定確定期日，此有新北市中和地政事務所103年3月3日新北中地籍字第0000000000號函附申請書等資料在卷可稽（見本院卷第17頁至第24頁），而原告既起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，應認其有請求確定系爭抵押權所擔保之原債權的意思，並自請求確定意思表示到達被告之日起即起訴狀繕本送達日（即102年11月15日），經15日即102年11月30日為系爭抵押所擔保債權之確定期日。又兩造間於設定時並無擔保之債權存在，已如前述，被告復未舉證其於前開確定期日前有再發生任何擔保之債權，揭諸前開說明，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並主張系爭抵押權因無擔保債權存在而消滅，為有理由。
3、按「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權既已消滅，系爭抵押權登記之存在，自妨礙原告對系爭房地之所有權，原告請求被告塗銷系爭抵押權之登記，洵屬有據。
（三）從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之6,000,000元債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之登記，為有理由，應予准許。
四、據上論斷：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國103年12月11日
民事第一庭法官葉靜芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月11日
書記官何嘉倫