裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第4794號民事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第4794號原告 張麗美 訴訟代理人 周德壎 律師複代理人 陳鵬宇 律師被告 廖嘉裕 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號（權利範圍：三分之一）之土地，於民國八十年七月一日，以臺北市古亭地政事務所字號文山字第一七六九九０號，所設定擔保債權總金額新臺幣四十八萬元，存續期間自民國八十年六月二十九日至民國八十年九月二十八日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 張秀珠 於民國80年間將其所有之坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（權利範圍：3分之1）（下稱系爭土地應有部分），為被告設定擔保債權總金額新臺幣（下同）48萬元、存續期間自80年6月29日至80年9月28日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並於80年
7月1日經臺北市古亭地政事務所以字號文山字第1796990號辦畢登記。後原告於83年1月11日向張秀珠買受系爭土地應有部分，張秀珠向原告表示系爭土地應有部分雖設定有系爭抵押權，但所擔保之債權已經清償而消滅，伊將會同抵押權人即被告塗銷系爭抵押權之登記。詎張秀珠於系爭土地應有部分買賣完成並為所有權移轉登記後，便避不見面，亦無法連絡。系爭抵押權所擔保之債權，其清償日期為80年9月28日，無論張秀珠所述已經清償之語是否屬實，該債權已因被告15年間未行使請求權而消滅時效完成，而被告未於系爭抵押權所擔保債權之消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權已告消滅。張秀珠為本件買賣契約之債務人，其怠於行使塗銷系爭抵押權之權利，原告自得依民法第242條規定代位張秀珠請求被告塗銷系爭抵押權，又系爭抵押權之設定，亦妨害原告對於系爭土地應有部分之所有權，原告亦得依民法第767條第1項中段（原告起訴狀誤載為民法第767條中段）規定請求被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應將系爭抵押權之設定登記，予以塗銷；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：本件張秀珠係於80年6月間向被告借款40萬元，於同年9月底還了20萬元，但在同年11月間又再跟被告借了20萬元，之後張秀珠即未再跟被告連絡，亦未清償上開借款。張秀珠於將系爭土地應有部分出售予原告時，並未經包含被告在內之系爭土地其他共有人同意，亦未通知被告得優先購買；被告對於張秀珠之債權並未獲得清償，若將系爭抵押權塗銷，有損被告之權益；且原告不找張秀珠出來說明，卻要被告塗銷抵押權登記，違反民法第148條規定等語。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由
（一）經查，系爭土地應有部分原為訴外人張秀珠所有，張秀珠於80年7月1日設定系爭抵押權登記予被告，張秀珠俟將系爭土地應有部分出賣予原告，並於83年1月11日辦理所有權移轉登記完成等情，有系爭抵押權之設定契約書、被告就系爭抵押權之他項權利證明書以及系爭土地之最新登記謄本各1份在卷可稽（卷第33至36頁），堪信為真正。
而本件張秀珠係出售其分別共有之系爭土地應有部分，依民法第819條第1項規定，自為其可單獨自由決定，此與民法第819條第2項係就共有人處分系爭土地全部所定之規範，要屬有異，被告以民法第819條第2項規定抗辯張秀珠本件出售系爭土地應有部分予原告時未經系爭土地其他共有人之同意等語，洵有誤解。又本件張秀珠既係出售其分別共有之系爭土地應有部分，並非與其他土地共有人分割系爭土地本身，是被告援引規範土地分割事宜之民法第824條規定主張優先承買權，亦有違誤；再者，即便依適用於土地共有人出賣其應有部分之土地法第34條之1第4項規定，其他共有人據此得以同一價格共同或單獨優先承購之權利，亦僅有債權效力，是倘共有人未通知他共有人優先承買即將其應有部分出售他人，而該承買之他人已辦畢所有權移轉登記依法取得所有權時，未經通知優先承買之他共有人亦不得主張該買賣為無效而請求塗銷其依法所為之所有權移轉登記（最高法院65年台上字第853號判例、66年台上字第1530號判例意旨參照），是被告所辯張秀珠於出售本件應有部分時，未通知伊優先承買等語，縱認屬實，亦無由據以對抗原告已依法於83年1月11日辦妥系爭土地應有部分所有權移轉登記而取得所有權之合法效力。
（二）按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使起算，民法第
125條、第128條前段分別定有明文。經查，依系爭土地謄本之記載（卷第35至36頁），系爭抵押權之擔保債權總金額為48萬元，存續期間自80年6月29日起至同年9月28日，清償日期為同年9月28日等情，有前開系爭抵押權之設定契約書、他項權利證明書以及系爭土地之最新登記謄本各1份可佐（卷第33至36頁），則被告所述張秀珠於80年6月間開立票面金額20萬元之編號013444號本票向伊借款20萬元之債務（見卷第38頁本院準備程序筆錄及卷第42頁下方該紙編號013444號本票影本），應於80年9月28日即屆清償期，而被告所述張秀珠於80年11月間又再開立另紙票面金額20萬元之編號155784號本票向伊借款20萬元之債務（見卷第38頁本院準備程序筆錄及卷第42頁上方該紙編號155784號本票影本），亦應至遲於該紙編號155784號本票之到期日80年12月13日即屆清償期，則依被告自承伊自80年11月間為上開借款後，即與張秀珠失聯迄今等語（卷第38頁背面），可見被告於本件訴訟前，並未請求張秀珠履行前揭借款債務，復未提出其他證據證明其有何其他時效中斷事由，則縱認被告所述張秀珠就前開共計40萬元債務迄未清償一節屬實，揆諸前揭規定，其就系爭抵押權所擔保借貸債權之消滅時效，自被告最遲可行使該債權請求權之日即80年12月13日起算，亦已於95年12月12日時效完成而消滅。
（三）次按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1項中段及第880條分別定有明文。揆諸民法第880條之立法意旨，在於以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人固仍得依民法第145條第1項規定，就其抵押物取償，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，而規範債權人若未在除斥期間未經過前行使抵押權，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院87年度台上字第969號判決意旨參照）。經查，縱認被告就系爭抵押權所擔保之債權並未經清償而消滅，然被告就此債權之請求權至遲亦已於95年12月12日罹於時效，則被告迄今未實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即因被告於擔保債權之消滅時效完成後，5年間不實行系爭抵押權而於100年12月12日消滅。原告為系爭土地應有部分之所有人，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，系爭抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告本於民法第767條第1項中段所有權人妨害除去請求權之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，應為有據。又民法第880條規定本即係在「法律不保護長期怠於行使權利而使權利處於睡著之人」之消滅時效法制規範基礎上，衡平抵押權人、抵押人及社會交易安全秩序之保障意旨，是原告據此依法主張設定於系爭土地應有部分之系爭抵押權消滅，並本於該應有部分所有權人之地位，訴請被告塗銷該抵押權登記，當屬合法權利之行使，並無被告所指違反民法第148條誠信原則之情事。
五、綜上所述，系爭抵押權依民法第880條規定已罹於除斥期間而消滅，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告另依民法第242條規定代位張秀珠對被告所為之請求，係以單一聲明，請求法院與民法第767第1項中段之請求權基礎為同一之判決，自屬訴之重疊合併，本院既認原告依民法第76
7條第1項中段規定為有理由判決，則原告另依民法第242條規定請求之部分，縱經審酌，其金額無從為更有利於原告之判斷，此部分自無須再加以論究，併予敘明。
六、末按以意思表示為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。原告雖陳明願供擔保，聲請本院宣告假執行，惟原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即係請求命被告為塗銷抵押權之意思表示，此於判決尚未確定，並無執行之可言，而日後判決確定時，則視為被告已為向主管機關為塗銷抵押權之意思表示，亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，故原告聲請供擔保宣告假執行部分，尚有未合，應予駁回，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國103年1月28日
民事第六庭審判長法官薛中興
法官湯千慧法官林伊倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月28日
書記官官逸嫻