臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第706號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度上訴字第706號

上訴人

即被告 顏銘韋

選任辯護人 謝俊傑 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院112年度訴字第308號，中華民國113年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第5832、6836號、112年度毒偵字第850號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　事實及理由

壹、程序事項

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所為科刑以外部分為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、查依被告顏銘韋上訴理由狀記載內容，係就販賣第二級毒品罪部分，主張其應依刑法第59條規定酌減其刑，及原審量刑過重等語（見本院卷第15-19頁），並於本院審理時明示僅針對原判決該部分之科刑上訴，就原審所認定之犯罪事實（含論罪）及沒收部分，均未爭執（見本院卷第168、208頁），依據上開說明，本院僅就原審判決關於該部分科刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，即非本院審查範圍，合先敘明。

貳、本案據以審查科刑事項之原審所認定犯罪事實及論罪

一、原審認定之犯罪事實

　　被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品犯意，分別為下列犯行：

　㈠於民國111年12月30日18時14分起，持用如原審判決附表三編號29所示之行動電話聯繫 林聖智 交易毒品，雙方議定由被告以新臺幣（下同）4萬元販賣甲基安非他命1包予林聖智，嗣於同日20時30分，被告即在高鐵左營站4樓停車場（址設：高雄市○○區○○路000號），交付甲基安非他命1包予林聖智，林聖智亦當場交付現金4萬元予被告收受。　

　㈡於112年3月1日10時36分起，持用如原審判決附表三編號29所示之行動電話，登入微信暱稱「樂咖」帳號與 曾品 均聯繫交易毒品，雙方議定由被告以4,500元價格販賣甲基安非他命半錢予 曾品均 ，於同日15時15分，被告即在高雄市○○區○○○路000號前，交付甲基安非他命半錢予曾品均，嗣曾品均取得毒品後表示要暫先離開，稍晚再交付購毒價金，惟曾品均因其另案販賣毒品犯行經喬裝買家之員警以現行犯逮捕，而未能交付購毒價金4,500元予被告。

二、原審之論罪

　㈠核被告就上開犯罪事實一、㈠、㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

　㈡刑之減輕事由

　　被告就上開犯罪事實一、㈠部分之販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

參、上訴論斷

一、被告上訴意旨略以：被告販賣第二級毒品罪行所為固應予非難，然考量並非以販毒謀生並集團化犯罪，具有可替代性，所造成之社會整體危害程度相對較輕微，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍屬過重，然就本案裁判結果，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，應依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。另參酌司法院101年至106年間毒品案件量刑統計第二級毒品定應執行刑罪數與刑度統計表，共同販賣第二級毒品共2罪，樣本數為678，平均應執行刑期為5年2月，而本件被告自偵審中均坦承犯行，態度良好，略重於統計上平均值一倍，被告雖涉及不法，卻非惡行重大之毒梟，原審判決顯有違反比例原則，量刑過重等語。辯護人另為被告辯護稱：被告偵查中有提供販賣毒品之來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑；又被告上開犯罪事實一、㈡販賣第二級毒品予曾品均之犯行，被告自始坦認客觀事實，僅對適用何罪有疑慮，應仍符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定等語。

二、駁回上訴理由

　㈠被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用部分，原審判決已說明：「被告雖供稱毒品來源係『林（凌）振勇』、『 陳立強 』、『小老闆』，惟偵查機關迄今未查獲其等真實身分及販毒事證一節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年11月29日高市警刑大偵1字第11273035800號函檢附職務報告、高雄市政府警察局仁武分局112年12月3日高市警仁分偵字第11274787300號函檢附職務報告存卷可參（見原審卷第211-217頁），復依被告警詢供稱，其係透過『陳立強』輾轉知悉『小老闆』有在販賣毒品等語（見原審卷第144-145頁），足見『陳立強』並非被告販售予證人林聖智或曾品均之毒品來源，而毒品來源『林（凌）振勇』部分，被告僅泛稱其與『 林振勇 』係以Facetime聯繫等語（見警一卷第208頁），是偵查機關亦無從據此開啟偵查，況警方嗣後依盤查紀錄比對『小老闆』可能係『陳立強』之同行人車後，已通知被告配合指認，惟被告拒不到案說明，被告供稱之購毒時間、地點復無監視器影像、通聯紀錄或金流紀錄得以佐證，有前述職務報告附卷可考（見原審卷第213頁），是本件均無從依前揭規定減輕或免除其刑。至於『 凌振勇 』是否有毒品犯罪前科，或經多名證人指稱為涉案毒品來源，在無其他證據證明之情形下，尚不能據此推認『凌振勇』即為被告本案之毒品來源，附此敘明。」等語。本院認原審此部分之認定，並無違誤。

　㈡被告於本院審理時又稱：我偵查中提到毒品上游「 阿和 （合）」之人，係甲○○等語（見本院114年6月10日審判筆錄，本院卷第208頁）。並聲請傳喚甲○○到庭作證，嗣經甲○○到庭證稱：我不認識被告，我的綽號叫「 阿龍 」，並非「阿和（合）」，也不曾販賣毒品給被告等語（見本院114年7月15日審判筆錄，本院卷第264-266頁）。此外，被告於本院審理時，亦未提供其他相關事證供本院查明此情，本院認原審此部分之說明，尚無違誤。辯護人此部分之主張，尚不能採。

　㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘被告或犯罪嫌疑人供稱係為他人購買毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減刑規定之適用。且行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要主觀構成要件事實，如被告或犯罪嫌疑人就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯行有所自白（最高法院109年度台上字第4986號判決意旨參照）。經查，就被告販賣第二級毒品予曾品均犯行部分，於原審審理時，否認主觀上有營利之意圖，參諸上開說明，自不能認為符合前開自白之規定。辯護人此部分之主張，亦不能採。

　㈣被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

　　原審判決已說明：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。經查，被告為高中肄業之教育程度，曾從事鋁門窗工程，前已因施用毒品案件而歷經司法偵查程序，明知販賣毒品為我國法律所明文禁止，毒品對於個人、社會乃至國家法益之侵害不可謂不輕，衡以被告使用通訊軟體以暗語兜售毒品，與實務上常見販賣手法並無二致，復審酌上開開犯罪事實一、㈠、㈡分別為4萬元、4,500元之交易毒品數量，足見交易毒品數量非少，對於法益侵害程度非微，且被告於原審時就犯罪事實一、㈡否認犯行，難認有悔意，況被告就犯罪事實一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，業依前述偵審自白規定減輕其刑，減刑後已有相當程度之減幅，至被告所稱教育程度、經濟狀況或將來是否須扶養子女等情，均非販賣、持有、施用毒品之正當理由等情，難認本件有何客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。又憲法法庭112年憲判字第13號判決之效力，僅限主文及其主要理由，亦即個案被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，且適用結果違憲為其適用範圍，尚無從比附援引於其他販賣第二級毒品罪案件（113年度台上字第1227、1958號判決意旨參照）。被告就上開犯罪事實一、㈠、㈡均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與前揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，依旨揭說明，自不能比附援引逕行適用予以減輕其刑，併予說明。」等語。本院認被告為前開犯罪行為時，並無特殊原因及環境，而在客觀上足以引起一般同情之情形，被告所指上開各情，均非犯罪有特殊原因及環境，原審不予適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤。故被告此部分之主張，亦不能採。

　㈤再按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審量刑時已說明：「審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，足以助長毒品之流通與氾濫，其販賣毒品之金額分別為4萬元、4,500元，對於社會治安之危害程度非輕，……衡以被告之素行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，及其就犯罪事實所示犯行自始均坦承不諱，就犯罪事實所示犯行，偵查階段坦承犯行，審理中則否認犯行之反覆態度，暨檢警機關無從依其供述毒品來源情資而查獲正（共）犯，兼衡被告審理中自陳高職肄業之教育程度、從事鋁門窗工程，每日收入約1,300元至1,600元，與同居人共同育有未成年子女1名，經濟狀況勉持，身體狀況良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2所示之刑（5年8月、10年6月）……。再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，並聽取被告暨辯護人請求考量被告年紀尚輕，未來還有人生長路，請從輕定刑之意見後，審酌被告各次犯行之犯罪時間、行為態樣、侵害法益等犯罪情節，暨各罪所生損害、反應出之人格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定其應執行刑如主文所示（11年）……。」等語。亦即原審量刑已審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，而被告於本院審理時所為上開陳述，原審已為考量，且其量刑及定應執行刑，均無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，本院認原審量刑及定應執行刑，均尚稱妥適。至於以司法院101年至106年間毒品案件量刑統計第二級毒品定應執行刑罪數與刑度統計表資料，主張原審量刑及定應執行過重部分，因毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，於109年1月15日將原有法定本刑自處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，提高為處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。則被告引用101年至106年之量刑統計資料，尚不足為本案量刑之參考，併此敘明。

三、綜上所述，本案原審認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪2罪，以上開理由，分別量處有期徒刑5年8月、10年6月，定應執行刑為有期徒刑11年，本院認原審判決依上開說明，應無違誤。被告以上開情詞提起上訴，指摘原審判決違法不當，為無理由，應予駁回。　　

肆、原審判決被告持有及施用第二級毒品罪部分，業經被告於本院113年12月31日撤回上訴而確定（見本院卷第168、175頁），併此敘明。

伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。　

本案經檢察官張家芳起訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2項

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條第2項

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。