臺灣高等法院高雄分院114年度金上訴字第677號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度金上訴字第677號

上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告LEEYUNSEM(中文譯名：李運森)

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院114年度審金訴字第140號，中華民國114年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第29921、31907號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

壹、程序事項

一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所為科刑以外部分為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、查依檢察官上訴書記載內容，係主張原審適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕有違誤，及量刑過輕、附條件宣告緩刑不當等語（見本院卷第11-14頁），並於本院審理時明示僅針對原判決之科刑部分上訴，就原審所認定之犯罪事實（含論罪）及沒收部分，均未爭執（見本院卷第64、84頁），依據上開說明，本院僅就原審判決關於科刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，即非本院審查範圍，合先敘明。

貳、本案據以審查科刑事項之原審所認定犯罪事實及論罪

一、原審認定之犯罪事實

　㈠被告LEEYUNSEM為馬來西亞國人，因原工作收入不穩欲嘗試新工作賺錢，於民國113年9月18日以觀光名義免簽證入境後，雖預見詐騙集團僱用車手出面取款再逐層上繳之目的，在設置斷點以隱匿上層集團成員之真實身分及犯罪所得之後續流向而逃避國家追訴、處罰及對犯罪所得之查扣、沒收，其亦不知悉集團其餘成員之真實身分，而無法掌握款項上繳後之流向與使用情形，竟意圖為自己不法之所有，與真實姓名、年籍不詳、TELEGRAM暱稱「长荣海运- 顾九思 」、「长荣海运-财神」之成年人及集團內其餘不詳成年成員3人以上共同基於詐欺取財、行使偽造私文書、特種文書及隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源而洗錢之一般洗錢等不確定犯意聯絡，分別為以下行為：

　⒈先前已由集團內其餘不詳成年成員自同年7月起向 顏薇萱 佯稱可提供股票投資獲利機會云云，致顏薇萱陷於錯誤，於同年9月23日欲投資新臺幣（下同）210,000元，並與不詳共犯相約當日12時58分許，在高雄市○○區○○○000號前交付款項。不詳共犯即偽造原審判決附表二編號1之工作證特種文書及編號2之收據各1紙，在臺南市中西區某處交予被告，由被告在經辦人員簽名欄簽署李運森之署名並按捺指印各1枚，表明該公司已向顏薇萱收取上述款項而偽造該私文書，復前往約定地點向顏薇萱出示前開工作證及收據而行使之，足生損害於各該人等之利益及一般人對證件、收據之信賴。嗣被告順利收得款項後，再依指示前往指定地點如數交予不詳共犯，因而無從追蹤款項之去向及所在，使不法所得因此轉換成為形式上合法來源之資金或財產，切斷不法所得與犯罪行為之關連性，以此方式隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源，並阻礙國家對於特定犯罪所得來源或所在之調查、發現、沒收及保全。

　⒉集團其餘成員另於同年9月22日某時聯繫 張簡銘仁 ，佯稱可派遣專員前往收取投資儲值款260,000元云云而著手施用詐術，惟因張簡銘仁先前已遭詐騙得逞（不在本案起訴及審理範圍），乃察覺有異，便向警方報案，再與不詳共犯相約於同年月23日14時許，在高雄市○○區○○路○段00號之超商交付款項。不詳共犯即偽造原審判決附表一編號1之工作證特種文書及編號2存款憑證各1紙之檔案，傳送至該附表一編號3扣案手機，由被告自行列印並在經辦人員簽名欄簽署李運森之署名並按捺指印各1枚，欲表明該公司已向張簡銘仁收取上述款項而偽造該私文書，復使用該附表一編號3、4之扣案手機與其餘共犯聯繫，依指示前往約定地點向張簡銘仁出示前開識別證及收據而行使之，足生損害於各該人等之利益及一般人對證件、收據之信賴，並著手於洗錢行為。嗣李運森正欲收款之際，旋遭現場埋伏員警表明身分當場查獲，故未能取得犯罪所得，亦無從隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源，並阻礙國家對於特定犯罪所得來源或所在之調查、發現、沒收及保全，因而未遂，經附帶搜索扣得該附表一所載之物。

二、原審之論罪

　㈠核被告就上開事實㈠⒈所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及洗錢防制法第19條第1項後段、第2條第1、2款之一般洗錢罪；就上開事實㈠⒉所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段、第2條第1、2款之一般洗錢未遂罪。被告與不詳集團成員偽造原審判決附表一編號2、附表二編號2各該印文之行為，均係偽造私文書之部分行為；偽造各私文書及特種文書後持以行使之行為，偽造之低度行為，同為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄所載各犯行，均與「长荣海运-顾九思」、「长荣海运-财神」及集團其餘不詳成年成員，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告各次出面行使偽造文書取款後上繳以隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源等行為，在自然意義上雖非完全一致，但均係為實現詐得被害人款項花用並逃避國家追訴、處罰及沒收之單一犯罪目的，各行為均為達成該目的所不可或缺，有不可分割之事理上關聯性，所為犯行間具有行為局部同一性，依社會通念，應評價為一行為同時觸犯數罪名較適當，各為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一重之三人以上共同詐欺取財既遂及未遂罪處斷。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

　㈡刑之減輕事由：

　⒈上開事實㈠⒉部分，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

　⒉被告就上開事實㈠⒈、⒉部分，於警詢時雖均未明確表明是否認罪，但已供稱：我不知道嘉源公司從事何種業務、營業地址何在，我也沒有相關金融證照等語（見偵31907號卷第18至19頁）；我只是為了要賺錢，但我不太確定是不是詐騙等語（見警卷第11頁），於偵訊時供稱：我沒有查證我任職公司的相關資訊，對方給我機票叫我過來試工我就來了，我只有面試1次，但卻拿到2張工作證，我也問他們不是只有1家公司，怎麼有2張證件，但他們沒有正面回答我，對方在群組中說會被警察抓時我也很好奇問他們為何這麼說，但他們只說這是正規的，我還是有點害怕會出事，所以把自己的手機也帶出門，後來我收到款項後，是直接把錢放入1台車內，我也覺得這樣很奇怪所以有問他們等語（見偵31907號卷第102至103頁），隨後即向檢察官具狀表明願意承認犯罪（見偵31907號卷第119頁），堪認對於其親身經歷之犯罪經過並無何隱匿、誤導或刻意曲解之情，就詐欺及洗錢犯罪之主要事實並未迴避或隱瞞，偵訊時所為否認之答辯，僅係不了解不確定故意及共犯一部行為全部責任之概念，欲做有利於己之辯解而已，不妨礙對於犯罪主要事實已坦白承認之判斷，難認被告偵查期間並無認罪之意，於法院審理時亦坦承犯行，並供稱未取得任何報酬，卷內亦無任何證據可證明被告有實際獲取犯罪所得，被告即均得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　⒊被告就上開事實㈠⒉部分之犯行，有偵審自白及未遂犯之減輕事由，應依序遞減之。　

參、上訴論斷

一、檢察官上訴意旨略以：

　㈠被告並未賠償告訴人全部損失，原審依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，難認妥適。

　㈡本案起訴書已載明「末請審酌被告於犯罪被發覺之初及偵查歷程中，均矢口否認犯行，及至其犯行陸續被查獲及訊問，並限制其出境、出海後，始予坦承犯行，實難認其有何悔悟之真意，請予量處較重之刑，以資懲儆。」，且誠如原判決所認定「……爰審酌被告在馬來西亞原有正當工作，卻不思循正當途徑獲取薪資，僅因收入不穩為求能增加收入，即貪圖不法報酬，基於前述間接故意參與詐欺集團之運作，並以事實欄所載方式分別詐得21萬元款項及著手於加重詐欺取財及一般洗錢犯行，更行使偽造之私文書與特種文書，足生損害於『嘉源投資股份有限公司』、『旭達投資股份有限公司』、『 顧大為 』等人之利益及一般人對證件、收據之信賴，嚴重影響社會治安及金融秩序。又被告雖非集團之上層決策、指揮者，但仍分擔出面取款及上繳之分工，對犯罪目的之達成仍有重要貢獻，惡性及犯罪情節、參與程度、所造成之損害等均非微小，動機、目的與手段更非可取……」等語；又告訴人張簡銘仁陸續遭詐騙共371萬元，共犯 留詠軒 經臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第40606號提起公訴，被告擔任該案起訴書附表編號46之取款車手，因告訴人張簡銘仁先前已遭詐騙得逞，向警方報案，被告正欲收款之際，旋遭現場埋伏員警當場以現行犯逮捕，因而未遂，告訴人張簡銘仁於114年3月12日審理時陳稱：不相信被告不知情，請從重量刑等語，公訴檢察官於當日審理時則表示請妥適量刑，此有審理筆錄在卷可稽，並無原判決所指附條件緩刑之宣告係參酌檢察官、告訴人2人意見之情事，是如不予執行刑罰，顯然不足以收儆惕之效，原審宣告緩刑，自有不當。

　㈢又原審判決認「被告雖為馬來西亞國人，但因係以免簽證觀光方式入境，居留期限僅30日，現已逾期居留，復無其他合法原因可居留我國，依相關規定於服刑期滿後執行強制出國處分，有被告之居留資料明細及移民署高市專勤隊函文可按，是被告已得由主管機關依行政法規強制驅逐出國，自毋庸再依刑法第95條宣告驅逐出境。」等語，然卻諭知「……緩刑參年，並於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元，並應接受法治教育課程參場次，緩刑期間付保護管束。」等語，則被告既已逾期居留，無合法原因可居留我國，於本判決確定後將如何執行保護管束及法治教育等？豈不容認被告得繼續逾期居留？益徵原審所宣告不當之附條件緩刑，將窒礙難行。為有效給予必要之警惕及遏止境外詐騙之犯罪，實宜建請上訴審法院將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。　　

二、駁回上訴之理由：

　㈠按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，而該條前段所指「其犯罪所得」，於數人共犯詐欺罪之情形，究指「行為人因犯罪而實際取得之個人報酬」？或「被害人因被詐欺而交付之物或財產上之利益」？倘行為人並未取得上開犯罪所得，則其是否僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段規定之要件？……該2則法律爭議問題，業經最高法院於114年5月14日以113年度台上大字第4096號裁定主文宣示：詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件等旨。最高法院刑事大法庭既已就前揭法律爭議之見解予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10之規定，自應受最高法院院刑事大法庭前揭裁定見解之拘束（最高法院113年度台上大字第4096號裁定意旨參照。據此，檢察官此部分之上訴理由，並不可採。

　㈡再按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審量刑時已說明：「爰審酌被告在馬來西亞原有正當工作，卻不思循正當途徑獲取薪資，僅因收入不穩為求能增加收入，即貪圖不法報酬，基於前述間接故意參與詐欺集團之運作，並以事實欄所載方式分別詐得21萬元款項及著手於加重詐欺取財及一般洗錢犯行，更行使偽造之私文書與特種文書，足生損害於『嘉源投資股份有限公司』、『旭達投資股份有限公司』、『顧大為』等人之利益及一般人對證件、收據之信賴，嚴重影響社會治安及金融秩序。又被告雖非集團之上層決策、指揮者，但仍分擔出面取款及上繳之分工，對犯罪目的之達成仍有重要貢獻，惡性及犯罪情節、參與程度、所造成之損害等均非微小，動機、目的與手段更非可取。惟念及被告犯後已坦承包含一般洗錢罪在內之全部犯行，尚見悔意，上開事實㈠⒉又未實際造成被害人財產損失及掩飾、隱匿特定犯罪所得之結果，各次犯行亦均未導致被害人以外之其他人誤信收據為真實文書，對法益侵害較小，被告更於審理期間與告訴人2人均達成和解，已如期履行、獲得原諒，有原審調解筆錄、和解協議、刑事陳報狀及付款紀錄在卷（見原卷第117、133頁、第145-149頁），堪認已盡力彌補損失。再考量被告主觀上係基於不確定故意從事前述犯行，惡性仍較實際施詐者為低，復無證據可證明被告有實際獲取犯罪所得，更無前科，有其前科紀錄在卷，素行尚可，暨其為大學畢業，之前在國外從事房產仲介，尚需扶養家人、家境普通（見原審卷第90頁）等一切情狀，參酌告訴人2人歷次以書面或口頭陳述之意見及公訴檢察官對科刑範圍表示之意見，分別量處如主文第1項所示之刑（7月、6月）。被告前述各罪因屬不得易服社會勞動之罪（上開事實㈠⒈㈠）與得易服社會勞動之罪（上開事實㈠⒉），依刑法第50條第1項第4款、第2項規定不得定應執行刑，應待判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。」等語。亦即原審量刑已審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，本院認原審上開量刑，均尚稱妥適。

　㈢另按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。而被告是否因已逾期居留而應由主管機關強制其出國，係主管機關執法權限，非法院宣告緩刑時必須考量之事項，故縱被告將來由主管機關強制其出國致無法履行緩刑附條件，但法院如認被告符合刑法第74條第1項各款所定要件，而認為適當，即得宣告，又法院審酌事項如無裁量逾越或量濫用之違法情形，即無不當。原審係審酌：「被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前科表可參，足見素行尚可，茲念其僅因一時失慮致罹刑章，犯後已坦承犯行而未持續顯現漠視法律之心態，且已對其自身行為有所悔悟，盡力彌補所造成之損失，信其經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當知戒慎警惕而無再犯之虞，且2罪之宣告刑合計未逾2年，法院認被告所受本案刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3年，以勵自新。又審酌被告所為不但欠缺守法觀念，更對我國之金融秩序、文書公共信用及犯罪追訴之公共利益造成一定程度危害，影響我國社會秩序非輕，為充分填補其行為所生損害，並導正錯誤觀念，建立守法意識以避免再犯，認有依其惡性、對法益侵害之程度及本案偵審過程中所顯現之悔過態度等科予一定負擔之必要，爰參酌檢察官、告訴人2人及被告、辯護人之意見，依同法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應於主文所示履行期間內，向公庫支付80,000元，並參加法治教育3場次，依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期被告能於法治教育過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，培養正確法律觀念。又被告若未履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑宣告，併此指明。」等語。而本院依卷內事證，認原審宣告緩刑之裁量並無逾越或濫用之違法情形。本院認原審對被告宣告附和解條件之緩刑，於法並無不合，檢察官以上情指摘原審宣告緩刑不當，並無理由。又檢察官如表達不同意被告緩刑之意見，法院予以參酌後，仍為緩刑之宣告，如無裁量逾越或濫用之違法情形，自可不受檢察官意見拘束，併此敘明。

三、綜上所述，本案原審認被告上開二次犯行，分係犯係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及洗錢防制法第19條第1項後段、第2條第1、2款之一般洗錢罪，及未遂罪；並均依想像競合犯規定，從一重以分別以三人以上共同詐欺取財罪既、未遂罪論處、科刑並宣告附條件之緩刑，依上開說明，並無不法，且稱妥適。檢察官以上開情詞提起上訴，為無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　

本案經檢察官廖期弘起訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳旻萱

附錄本件論罪科刑法條：

中華民國刑法：

第339條之4第1項第2款、第2項：犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：二、三人以上共同犯之。

前項之未遂犯罰之。　　

第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。　

第212條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

第216條：行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

洗錢防制法第19條第1項、第2項：有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。