臺灣高等法院高雄分院114年度原金上訴字第29號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度原金上訴字第29號

上訴人

即被告 潘晧偉

選任辯護人 林維哲 律師（114.6.24解除委任）（ 法扶 ）

林志揚 律師（法扶）

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審原金易字第13號中華民國113年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第20429號、112年度偵字第21144號、112年度偵字第21663號、112年度偵字第23853號、113年度偵字第652號、113年度偵字第667號、113年度偵字第1448號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於附表編號1、3之宣告刑、定應執行刑及沒收追徵均撤銷。

上開宣告刑及沒收追徵之撤銷部分，各處如附表編號1、3「本院宣告刑」欄所示之刑及附表編號2、4「本院沒收」欄所示之沒收。

其他上訴駁回（即附表編號2、4之宣告刑部分）。

上開撤銷改判部分與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑貳年。

　　理　由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即被告潘晧偉於本院明確表示僅就原判決之刑、沒收、追徵部分提起上訴等語（見本院卷第162頁），因此本院就僅就被告上訴之刑、沒收（追徵）部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。

二、上訴人即被告潘晧偉（下稱被告）上訴意旨略以：被告已與被害人 江達洋 、 梅有三 和解，且於偵查及審判中均坦承犯行，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條之減刑規定，請求從輕量刑，且被告所賠償之總金額已超過犯罪所得新臺幣（下同）10萬元，不應再對犯罪所得諭知沒收。

三、原判決係認定：被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。被告與 方瑞陽 、「小寶」及該詐欺集團成員，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告就本案各次犯行，同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪，皆屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。被告各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、新舊法比較及刑之加減

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而刑法第2條第1項但書既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之整個法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。茲就相關之新舊法比較及刑之加減說明如下：

㈠、詐欺犯罪危害防制條例

　　被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，第47條於同年8月2日施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。查被告於偵查、原審及本院審理中均坦承詐欺犯行（臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第1448號偵查卷宗【下稱偵三卷】第25頁、原審卷第109、238頁、本院卷第115頁），應認被告符合偵查及歷次審判中自白犯行之要件。另詐欺犯罪危害防制條例第47條所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言。查被告於本院供稱其報酬係每次提領款項金額之1%，而原判決認定被告係於112年3月9日提領包括原判決附表一編號1（40萬元）、編號2（200萬元）、編號3（225萬元）及其他不明來源之款項共計563萬元，另於同日提領附表一編號4之款項12萬元，是被告就原判決附表一編號1至4各次犯罪之所得，即分別為4000元（計算式：40萬元*1%=4000元）、2萬元（計算式：200萬元*1%=2萬元）、2萬2500元（計算式：225萬元*1%=2萬2500元）、1200元（12萬*1%=1200元）。而被告業與江達洋（附表編號1）及梅有三（附表編號3）和解，且已實際給付給付35000元予江達洋，實際給付65000元予梅有三，此有轉帳高雄市三信信用合作社證明單影本、存摺內頁及轉帳臺灣銀行證明單在卷可憑（本院卷第77至107頁），是被告就原判決附表一編號1、3實際賠償被害人之金額已逾其犯罪所得，依詐欺犯罪危害防制條例第47條鼓勵行為人主動填補所生損害、保障被害人受償之立法意旨，應被告就原判決附表一編號1、3之二罪，等同已自動繳交其犯罪所得。惟就附表一編號2、4部分，被告尚未賠償告訴人 施秀鳳 、 林奕昌 或與施秀鳳、林奕昌和解，經本院給予被告繳回犯罪所得之機會（本院卷第177、178頁），被告迄今未予繳交，此有犯罪所得繳納查詢表及繳費資料查詢清單可參，自不符合「自動繳交犯罪所得」之要件。是被告就附表一編號1、3部分，應得以適用詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑；附表一編號2、4部分，則無該減刑規定之適用。

㈡、洗錢防制法　　

　　被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條之施行日期由行政院另定之外，其餘修正條文均於000年0月0日生效施行。

　⒈修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。依原判決之認定，被告所涉洗錢之財物均未達1億元，是如依修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定，法定本刑為有期徒刑6月以上、5年以下；如依修正前洗錢防制法第14條之規定，法定本刑為有期徒刑2月以上、7年以下，並不得超過前置重大不法行為刑法339條之4第1項第2款加重詐欺罪之最重本刑7年。

　⒉行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」；中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑」；裁判時法（即113年7月31日修正後第23條第3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。因依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。

　⒊查被告於偵查、原審及本院審理中承認犯一般洗錢罪，此有被告於偵查、原審及本院審理之供述可參（偵三卷第25頁、原審卷第109、238頁、本院卷第115頁），且就附表一編號1、3部分賠償被害人之金額已逾其犯罪所得，等同已自動繳交該2次犯罪所得財物，附表一編號1、3部分符合行為時、中間時洗錢防制法第16條第2項及修正後洗錢防制法第23條第3項之減刑規定，附表一編號2、4部分則僅符合行為時及中間時洗錢防制法第16條第2項之減刑規定。是就附表一編號1、3部分，如適用修正後之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑3月至4年11月；適用行為時之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑1月至6年11月。就附表編號2、4部分，如適用修正後之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑6月至5年；適用行為時之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑1月至6年11月。依刑法第35條第2項前段規定，被告上開所犯一般洗錢罪部分，均以適用裁判時洗錢防制法之規定較有利，均應依刑法第2條第1項但書，適用修正後洗錢防制法之相關規定。辯護人主張本件應適用修正前洗錢防制法相關規定為有利（本院卷第144頁），容有誤會，附此敘明。而就原判決附表一編號1、3之一般洗錢罪部分，被告有修正後洗錢防制法第23條第3項減刑規定之適用，然此部分屬想像競合之輕罪，爰於量刑時予以審酌。

五、上訴論斷

㈠、上訴駁回部分（原判決附表一編號2、4之宣告刑部分）

　⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

　⒉經核原審判決就被告所犯附表一編號2、4部分，已審酌被告正值青年，卻不思循正途賺取所需，竟為求獲得利益，以擔任提款車手之方式參與本案各次加重詐欺犯行，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團之政策，騙取附表一編號2、4所示之告訴人及被害人之財物，並製造金流斷點，增加檢警查緝犯罪之困難，其所為實值非難；惟念及被告犯後始終坦承，尚有悔意，犯後態度尚可；並考量被告與告訴人施秀鳳間因雙方調解金額無共識、被害人林奕昌於調解期日未到庭致未能達成調解；兼衡被告各次之犯罪動機、目的、手段、分工、附表一編號2、4所示之告訴人及被害人遭詐騙之財物價值，暨被告自 陳國中 畢業之智識程度、目前從事鷹架工作、日薪約1800元、未婚、無子女、不需扶養他人之家庭生活經濟狀況，分別量處有期徒刑1年8月及1年1月，已在法定刑度內就被告整體之犯罪情狀予以考量，並無明顯失出失入之不當。辯護人雖以被告實際賠償之總額已逾犯罪所得之總額，然被告所犯4次犯行被害人均不相同，縱使被告向詐欺集團領取薪資時係一次領得，其各次犯行之犯罪所得仍應各自計算，附表編號2、4之被害人並未獲得彌補，被告亦未繳回該部分之犯罪所得，自無僅因被告對於附表編號1、3之被害人賠償金額已超過其犯罪所得之總額，即認為得以適用詐欺犯罪危害防制條例予以減刑之理。被告上訴指摘此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

㈡、撤銷部分（原判決附表一編號1、3之宣告刑、應執行刑及沒收部分）　　

　⒈原判決就被告所犯附表一編號1、3部分予以論科，並就全案諭知沒收未扣案之犯罪所得1萬元，固非無見。惟查：

　⑴被告就該附表一編號1、3部分賠償之金額均已逾該2罪之犯罪所得，業如前述，即應有詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用。原審未適用詐欺犯罪危害防制條例第47條予以減刑，尚有未洽，是被告上訴指摘此部分量刑過重，為有理由，應由本院就附表編號1、3之宣告刑部分予以撤銷，並就原判決所定之執行刑一併撤銷。　　　　

　⑵原判決係依被告於偵訊中供稱：我迄今只拿到4萬元報酬（偵三卷第25頁）而認定被告之犯罪所得為4萬元，並以4萬元扣除被告於原審言詞辯論終結時已賠償江達洋之1萬元及已賠償梅有三之3萬元之餘額1萬元宣告沒收。然被告始終供稱其報酬為提領金額之1%，此有被告於偵訊中供稱：我的報酬是每提領100萬元可分得1萬元，是提領金額的1%（偵三卷第23、25頁，本院卷第177頁），是原判決認定被告之犯罪所得僅有4萬元，已與事實有所出入，且原判決未區分被告各次犯罪所得而合併計算，亦有未洽，自應由本院就原判決諭知沒收部分予以撤銷。　

　⒉本院之量刑及定應執行刑　

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，竟擔任詐欺集團之提款車手，提領被害人受詐騙後匯入之贓款，並將之交付詐騙集團之上游成員，製造金流斷點，使檢警難以追查，其行為自有不當，並考量被告就附表編號1、3部分均於偵查、原審及本院審理中坦承犯行，並已於原審審理中與該2名告訴人達成和解，約定賠償梅有三225萬元及約定賠償江達洋40萬元，目前已實際賠償35000元予告訴人江達洋（按：依被告陳報之單據，最近一次賠償日期為114年4月10日，本院卷第107頁），及實際賠償65000元予告訴人梅有三（按：依被告陳報之單據，最近一次賠償日期為114年4月25日，本院卷第91頁），被告尚非全無為自己行為負賠償責任之情形，亦符合修正後洗錢防制法第23條之減刑規定，另斟酌被告於犯本案前並無前科之素行（見法院前案紀錄表，本院第153至157頁），其於本案犯罪集團中擔任車手之分工、被害人之財物損失多寡、被告之教育程度及家庭經濟狀況（本院卷第175頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1、3本院宣告刑欄所示之刑。另考量被告所犯如附表編號1至4所示之各罪，均係為同一詐欺集團，在同一日內提領贓款，犯罪之手法、性質及時間均甚接近，對被告達到刑罰效果所需之強度較低等情，定應執行刑如主文第4項所示。

　⒊沒收　

　⑴附表編號2之犯罪所得2萬元及附表編號4之犯罪所得1200元，均未扣案，亦未合法發還受害之告訴人及被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。上開多數沒收之物，併執行之。

　⑵附表編號1、3部分，因被告實際賠償告訴人之金額已逾犯罪所得，即不予宣告沒收。

　⑶扣案之OPPOA57手機1支，雖為被告所有，然公訴人未能舉證證明與被告本案犯行有關，且卷內復查無其他積極證據足認上開物品與本案相關，亦非違禁物，不另為沒收之諭知。　

六、同案被告 陳漢川 被訴部分，未據上訴，不另論列。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　29　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞　　

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：