裁判字號：臺灣雲林地方法院101年訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決101年度訴字第748號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蕭鴻儒選任辯護人施登煌律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵緝字第181號），本院判決如下：
主文蕭鴻儒犯附表二編號１至５所示各罪，均為累犯，各處如附表二編號１至５所示各罪之刑。應執行有期徒刑玖年陸月。未扣案之不詳廠牌白色行動電話壹支（不含搭配使用之0000000000號晶片卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬壹仟捌佰元沒收之（其中新臺幣肆仟伍佰元應與真實姓名、年籍均不詳之成年女子連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣肆仟伍佰元應與真實姓名、年籍均不詳之成年女子之財產連帶抵償之）。
事實及理由
壹、犯罪事實：
一、蕭鴻儒（綽號 葫蘆 ）前因施用毒品案件，經本院以99年度六簡字第174號判處有期徒刑5月確定，於民國100年4月3日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟分別基於販賣甲基安非他命以營利之意圖，持用非其所有不詳廠牌之行動電話（搭配使用非其所有之門號0000000000號晶片卡1張，均未扣案，下稱甲行動電話）及其所有不詳廠牌白色行動電話（搭配使用非其所有之門號0000000000號晶片卡1張，均未扣案，下稱乙行動電話）各1支作為對外聯絡之工具，而先後為下述販賣甲基安非他命之行為：㈠蕭鴻儒於101年5月18日23時34分、45分許，持用甲行動電
話與持用門號0000000000號行動電話之張○○聯絡後，相約在雲林縣斗六市○○路○○宮（起訴書誤載為○○宮）旁全聯福利中心外見面。蕭鴻儒隨即指示同具販賣甲基安非他命以營利犯意聯絡之某成年女子（姓名、年籍均不詳）前往交易。待該成年女子於同日23時52分、57分、58分許，持用甲行動電話與持用門號0000000000號行動電話之張○○聯絡後（通話內容詳如附表一編號１所示），在上述約定地點，由該名女生以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予張○○，並向張○○收取價金1,000元（未扣案），完成買賣。
㈡蕭鴻儒於101年5月21日23時20分許，持用甲行動電話與持
用門號0000000000號行動電話之張○○聯絡後，相約在雲林縣斗六市○○路（斗六後火車站旁）之金塊網咖見面。並於通話結束後不久，由蕭鴻儒前往上開地點，以800元之價格，販賣甲基安非他命1包予張○○，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），交易完成。張○○再於交易結束後之同日23時59分許，持用門號0000000000號行動電話撥打甲行動電話與蕭鴻儒聯繫，確認本次交易金額是否為800元（通話內容詳如附表一編號２所示）。
㈢蕭鴻儒於101年5月23日7時0分、10分、14分許，持用甲
行動電話與持用門號0000000000號行動電話、000000000號公共電話之張○○聯絡後，相約在雲林縣斗六市○○路○○宮（起訴書誤載為○○宮）旁全聯福利中心外見面（通話內容詳如附表一編號３所示）。蕭鴻儒並於通話結束後不久，指示同具販賣甲基安非他命以營利犯意聯絡之某成年女子（姓名、年籍均不詳）前往交易，而由該名女子在上開約定地點，以3,500元之價格，販賣甲基安非他命1包予張○○，並向張○○收取3,500元之價款，完成買賣。
㈣蕭鴻儒於101年5月22日0時46分、1時4分許，持用乙行
動電話與持用門號0000000000號行動電話之賴○○聯絡後，相約在雲林縣斗六市○○路（起訴書誤載為雲林路）之嘉年華KTV門口見面（通話內容詳如附表一編號４所示）。並於通話結束後不久，由蕭鴻儒在上開地點，以3,500元之價格，販賣甲基安非他命1包予 賴宏志 ，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），交易完成。
㈤蕭鴻儒於101年6月2日18時19分、33分、43分許，持用乙
行動電話與持用門號0000000000號行動電話之賴○○聯絡後，相約在雲林縣斗六市○○街星期六夜市旁之○○府（起訴書誤載為成功路之○○府）前見面（通話內容詳如附表一編號５所示）。並於通話結束後不久，由蕭鴻儒在上開地點，以3,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予賴○○，雙方一手交錢一手交貨（價金未扣案），完成交易。
二、嗣因檢警持本院核發之通訊監察書對門號0000000000號、0000000000號電話號碼實施通訊監察，方循線查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：㈠偵查犯罪機關依通訊保障及監察法實施電話監聽後，為方便
顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，又當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第2913號判決意旨參照）。查附表一編號１至５之通訊監察譯文，係檢警透對監聽門號0000000000號、0000000000號電話號碼所取得，此有本院101年度聲監字第251號通訊監察書乙紙在卷可參（見聲監484號卷第8頁），其內容正確性也經本院當庭勘驗無誤（見本院101年度訴字第748號卷《下稱本院卷》第172頁至第181頁），依前說明，各該譯文均有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查張○○、賴○○在檢察官面前製作之偵訊筆錄（見偵4055號卷第22頁至第24頁、第27頁至第29頁），內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人結文在卷可參（見偵4055號卷第25頁、第30頁），被告蕭鴻儒與其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開證述筆錄均得作為本案證據使用。
㈢關於張○○、賴○○之警詢筆錄部分（見他521號卷第18頁
至第27頁、第43頁至第46頁），屬於傳聞證據，被告及其辯護人均不同意作為本案證據使用（見本院卷第53頁），茲因上述警詢筆錄並不符合刑事訴訟法有關傳聞證據例外具有證據能力之規定，均應排除作為本案證據使用。
二、證明力方面：被告固坦承綽號為「葫蘆」，平常使用門號0000000000號之電話號碼，惟矢口否認有上揭犯行，辯稱：門號0000000000號之電話號碼已經不見個4、5個月了，伊沒有使用過門號0000000000號之電話號碼，又附表一編號１至５之對話不是伊與別人的通話內容，伊不認識張○○、賴宏志，也沒有販賣甲基安非他命之行為，伊是被人陷害的云云。被告之辯護人則辯以：門號0000000000號電話號碼是以江○○名義申辦，綽號「葫蘆」之人也非僅有被告一人，又張○○之證詞反覆不一云云。經查：
㈠販賣甲基安非他命予張○○之部分【犯罪事實㈠至㈢】：
⒈張○○於偵查中以證人身分證稱：我認識被告，是朋友介紹
認識的，被告綽號「葫蘆」，附表一編號１通話中的「1張」是我要向被告買1,000元的（甲基）安非他命，時間約在
5月19日凌晨，向一名不知名女子交易，地點在○○宮（筆錄誤載為○○宮）全聯旁邊，我有交錢給那名女子。又附表一編號２之通話是要向被告買800元的（甲基）安非他命，對話中的「籃球」是指吸食器，這次有交易成功，地點在雲林縣斗六市後火車站金塊網咖前。再附表一編號３對話中之「41」是四分之一錢，「3」是指300元，之前有1次交易欠被告300元。這次有交易成功，地點一樣是○○宮（筆錄誤載為○○宮）旁全聯，這次買4,000元但我只付3,500元，這天是一名女子來跟我交易的（見偵4055號卷第27頁至第
28頁）；於審判中具結後證稱：我於5月18日、21日、23日打電話給被告後（即附表一編號１至３所示），有至約定地點拿到甲基安非他命，3次都有拿到，第一次（5月18日）是一個女生拿毒品來給我的，我有拿1,000元給那個女生，地點是在○○宮旁的全聯。第二次（5月21日）我叫被告幫我拿800元的甲基安非他命，地點在金塊（網咖）。第三次我一樣在雲林縣斗六市的全聯拿到四分之一錢的甲基安非他命，是一個女生拿來給我的，我給她3,500元，那個女生差不多30歲，跟我差不多年紀，我向被告拿甲基安非他命沒有所謂代購、合資或轉讓等語甚詳（見本院卷第113頁反面至第119頁反面、第122頁、第126頁反面至第134頁）。
又0000000000號、0000000000號行動電話之號碼為張○○所申設，業據張○○於偵查中證述明確（見偵4055號卷第27頁），並有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人張○○）各1紙在卷（見聲監
556號卷第9頁反面至第10頁；聲拘卷第29頁），可認門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之電話號碼均為張○○所使用。而張○○於附表一編號１至３所示通話中言及之「1張」（代表1,000元）、「籃球」（代表吸食器）、「41」（代表四分之一錢之毒品）等名詞均為實務上交易毒品常見之暗號，足見雙方通話之目的就係為了交易毒品。且張○○於5月18日23時52分、57分、58分通話之對象，係一名女子，該名女子向張○○表示「等一下就到了」；
5月21日23時20分與對方通話時，對方表示人在「冰塊」（應係金塊）時，張○○表示要過去見面，甚至於5月21日23時59分還向對方確認剛剛是拿「800元」正確否；5月23日
7時14分電話中向對方表示要買「41」即四分之一錢之毒品，對方答「好」而達成協議等各情，均可與張○○之上開證詞相互補強。再者，被告、張○○均有施用甲基安非他命之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第3頁至第
3頁反面、第78頁反面至第79頁反面），亦徵被告有對外取得甲基安非他命之管道，張○○也有購買甲基安非他命供己施用之需求。此外，張○○所述交易地點之「雲林縣斗六市○○○路）受天宮旁全聯」、「斗六後火車站旁之金塊網咖」與被告之住處即雲林縣斗六市鎮○路○○○巷○○號均相距不遠（車程分別為6分鐘、12分鐘，見地圖檢索，本院卷第
151頁至第152頁），堪認被告具有地緣關係。張○○雖證稱：斗六○○宮在成功路上（見本院卷第130頁），但經檢索地圖之結果，○○宮係在莊敬路上（見本院卷第152頁），是 張朝陽 此部分之記憶應有錯誤，特予陳明。
⒉證人張○○雖於審判中作證時一開始便證稱：因為被告欠我
400元沒還，所以我與被告有仇，其實我向被告拿毒品都沒有成功，我之前說有交易成功是亂說的（見本院卷第110頁至第113頁、第120頁）。然販賣毒品屬於重罪，張○○也證稱與被告認識2、3年（見本院卷第115頁），屬朋友關係，則其僅因400元之金錢糾紛便誣攀友人販毒，實屬難以想像，故張○○所述前詞與常理不合，也與客觀卷證有違。由此可認張○○至本院作證之初，係有意迴護被告。此觀其復證稱：「（問：會因為只欠400元有仇？）不會。」「（問：你一開始說你跟他《指被告》有仇是因為他欠你400元？）對。」「（問：可是你剛不是也說不會因為400元就有仇？）前面沒有老實講。」「（問：你到底跟他有沒有仇？）沒有仇。」（見本院卷第129頁反面至第130頁）等語即可明瞭。經於交互詰問時逐一提示其偵訊筆錄及相關譯文予其閱覽，並針對其中不合理之處詰問之，張○○心想無法圓謊，方才證稱：我老實講好了，交易其實有成功等語（見本院卷第113頁反面）。之後才證稱三次交易之細節如上，並與其偵查中之指證大致相符。本院認張○○既與被告沒有仇怨，兩人屬於朋友關係，自無設詞構陷被告入罪之動機。從而，由張○○作證時之證述歷程及前述書證觀之，自以張○○指證向被告購買3次甲基安非他命等情較為可信，其所證沒有交易成功之前詞，應屬虛妄。另張○○雖曾於偵查中證稱其係購買4,000元之甲基安非他命但僅支付3,500元之價金（見偵4055號卷第28頁），而與其在審判中所證購買3,50
0元之甲基安非他命有所不同（見本院卷第133頁），惟張○○已證稱：她又拿（還）了500給我（見本院卷第133頁），可認本次交易價格為3,500元，而非4,000元。雖張○○再證稱：我在附表一編號１電話中說要拿 金子 抵押這次沒有交易成功，因為被告見面說金子是假的，我沒有現金跟他買，後來（指5月19日凌晨）我打被告的電話，是一個女生接的，我跟那女生見到面，交易有成功，我拿1,000元給這女生等語（見本院卷第126頁至第131頁反面），似指附表一編號１之譯文中包含兩次交易。然究之附表一編號１之各次通話，時間上僅分別間隔11分鐘、7分鐘、5分鐘、1分鐘，其中第一通約定價格1,000元（電話中稱「1張」），第二通約定地點（全聯），之後三通確認是否已經抵達，故不論是通話時間或內容均具有連續性，可合理推論是同一次交易，此由張○○在偵查中之證述業可明瞭（見他521號卷第18頁至第19頁反面）。況若張○○與該女子通話係另一次交易，何以於電話中連交易地點均未提及？並與其前次與被告通話僅間隔7分鐘？以上均有不合情理之處。故張○○此部分之證詞當屬虛偽，不可採信，一併說明。
⒊被告之辯護人雖認張○○指證前後不一，故其證詞不可採信
。然查證人之陳述有前後不符或歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。就被告販賣毒品予張○○之細節，張○○之證述固有前後不一之處，惟其在審判中作證之一開始便有意偏袒被告而為虛偽證詞，後因其無法自圓其說才更異證詞，並可認與其他積極證據相符，已經詳敘如上，由此研判自以其指證被告有販毒之證詞較為可採。是被告辯護人此部分之辯解應有誤會。
⒋被告雖否認使用門號0000000000號電話號碼，也否認為附表
一編號１至３之通話A方。然查，被告自承綽號為「葫蘆」（見本院卷第186頁），應與其名發音相似而得之，具有識別性。而警方監聽上述門號時，曾於101年5月24日1時43分、23時45分許監聽到門號0000000000號電話號碼持用人接聽他人來電疑似購買毒品之內容（見聲監555號卷第9頁反面、第10頁），該持用人均向對方坦承為「葫蘆」本人甚明，被告對此也不爭執（見本院卷第186頁）。其中該門號持用人於1時43分之通話基地臺位置為「雲林縣斗六市○○路○段○○○○○號、599號」，恰與案發當時即5月18日、21日、23日交易當時之基地臺位置相同（見本院卷第38頁反面至第40頁）；於23時45分通話之基地臺位置則為「雲林縣斗六市鎮○里○○○路○段○○○號頂樓」，與被告之住處接近。又本院合議庭於審判期日當庭勘驗附表一編號１至３之監聽錄音光碟，其中101年5月18日23時34分、23時45分、5月21日23時20分、59分、5月23日7時0分、10分、14分之門號0000000000號持用人講話之聲音、語調均與被告相似，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第172頁至第173頁反面、第175頁至第178頁），在在可證被告於案發時間確實持用甲行動電話與張○○聯絡販毒事宜，而得作為張○○指證之補強證據，從而被告所辯應為卸責之詞，並非可信。又查行動電話門號所有權之移轉，不以登記為要件，而門號申登人與實際使用者不同，在日常生活中並非少見，是本案門號0000000000號電話號碼經查詢之結果，固為案外人 江玉蘭 所申辦（見聲監484號卷第7頁反面），惟被告持以使用，也與經驗法則無違，自不能遽為有利於被告認定，被告之辯護人執此為辯，也無可取。被告確係持用甲行動電話於5月18日、21日、23日與張○○聯繫後，推由不詳成年女子或自身前往雲林縣斗六市○○路受天宮旁全聯或斗六後火車站旁之金塊網咖販賣甲基安非他命予張○○，價格分別為1,000元、800元及3,500元無疑。至於本院於準備程序中勘驗前述譯文中門號0000000000號之持用人聲音，認為其中101年5月21日23時20分、5月23日7時0分、5分之通話聲音無法辨別與被告是否相同；5月23日7時10分之通話聲音與被告不同（見本院卷第63頁反面、第64頁反面至第65頁反面），與審判中之勘驗結果有別，茲因隨著審判程序之進行，本院對於被告之講話之聲音、腔調更加熟悉，自以審判程序之勘驗結果較為準確，併此陳明。
㈡販賣甲基安非他命予賴○○之部分【犯罪事實㈣至㈤】：
⒈賴○○於偵查中以證人身分證稱：我的行動電話號碼是0000
000000號，附表一編號４的對話是我打電話給被告要買毒品，其中提到「兩個人」就是2,000元（甲基）安非他命的意思，通話後我至嘉年華KTV找被告買，現場再問被告有沒有多一點，總共是拿了四分之一錢，共3,500元。又附表一編號５之對話也是我打電話給被告要買（甲基）安非他命，這次我在震天府前等被告到快7點，買了3,000元的（甲基）安非他命，這兩次都沒有合資、代購或轉讓（見偵4055號卷第22頁至第24頁），核與證人賴○○於審判中證稱：附表一編號４的對話就是我打給被告要買（甲基）安非他命，我在電話中向被告說兩個人，就是要買2,000元（甲基）安非他命的意思，交易地點在嘉年華KTV門口，毒品是被告拿給我的，後來拿的比較多一點（四分之一錢）就變成3,500元。
又附表一編號５的對話也是我打給被告要買（甲基）安非他命，地點約在○○府（星期六夜市附近），原本是拿2,000元的毒品，但後來買了3,000元，四分之一錢的（甲基）安非他命，因為這次我有跟被告問說少500元可不可以，被告說可以，我是透過吸毒的姊妹報電話才會接觸被告等語相符（見本院卷第135頁至第139頁反面），可見賴○○之證詞前後一致，並無矛盾或出入之處。並有門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申登人賴○○）1份附卷可憑（見他521號卷第14頁）。又觀之附表一編號４、５之通話內容，其中使用暗語（如「兩個人」），且雙方係在談妥見面地點後旋即結束通話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見毒品交易之通話模式相符，足證賴○○與對方通話之目的係為了交易毒品無誤。此外賴○○也有施用甲基安非他命之前科紀錄（見本院卷第76頁），可信賴○○確有對外購買甲基安非他命之需求。
⒉被告雖否認為附表一編號４、５譯文中之門號0000000000號
使用人，並以門號已遺失數月為辯。然其自承上開門號為其平日所使用（見本院卷第10頁反面、第51頁反面），且被告因涉犯擄人勒贖案件，於101年5月21日上午10時30分在臺灣高等法院高雄分院另有庭期，經其辯護律師於101年5月20日17時18分許，以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話與對方聯繫，對方也承認其為「蕭鴻儒」本人，會於翌日準時到庭，此有該通話譯文可證（見聲拘卷第2頁），由此可認被告確實持用門號0000000000號之電話號碼，而根本未有遺失情事，被告執此為辯，已見心虛。次查，被告為門號0000000000號之持用人，已經本院認定在前，經交叉比對兩支門號於101年5月20日至23日之通話基地臺位置，於相近之時間均顯示一樣之通話基地臺，如5月20日0時均在「雲林縣斗六市○○路○號」；5月21日0時均在「雲林縣斗六市○○路○○號」；5月22日19時均在「雲林縣斗六市○○路○段○○○○○○○○○號」；5月23日14時30分均在「雲林縣斗六市○○路○○○號4樓」，此有通聯紀錄在卷足憑（見本院卷第32頁至第40頁反面），已可推論兩支門號為同一人使用。若謂被告非為門號0000000000號電話號碼之持用人，孰能置信？況賴○○所述交易地點之「斗六（明德路）嘉年華KTV門口」及「星期六夜市○○○街）旁之震天府」距離被告前揭住處不遠，被告也有地緣關係。再者本院合議庭於審判期日當庭勘驗附表一編號４、５之監聽錄音光碟，其中門號0000000000號持用人講話之聲音、語調均與被告相似，此有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第178頁至第181頁），依上勾稽，賴○○所述證詞應真實可信，被告確有賴○○所指2次販賣甲基安非他命之行為，交易金額分別為3,500元及3,000元。至於本院於準備程序中勘驗前述譯文中門號0000000000之持用人聲音，認為其中101年5月22日0時46分、1時4分、6月2日18時19分之聲音與被告不太像；6月2日18時33分、43分之聲音無法辨別（見本院卷第66頁至第68頁反面），而與審判中之勘驗結果不同，應以審判中之勘驗結論較可採，理由同上。被告辯稱其係遭人陷害云云，應係空口白話，非可相信。
㈢甲基安非他命物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風
險甚高，且販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，得併科鉅額罰金，刑責甚重。且前述甲基安非他命可任意分裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經被告坦承或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告否認有前述販賣行為，本院卷內現存證據無從得知被告所購入甲基安非他命之成本究為若干，然被告若無營利之意圖，應無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端為買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。準此，被告應有販賣甲基安非他命以營利之意圖，至為灼然。
㈣綜上各節，被告及其辯護人所辯均非可信，本案事證明確，是被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告就犯罪事實欄㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、就犯罪事實㈠、㈢之犯行，被告與該不詳成年女子有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
三、被告所犯販賣第二級毒品罪（共5罪），犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
四、被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其所犯各罪之刑（法定刑為無期徒刑之部分，依法不得加重）。
五、爰審酌被告所為本案犯行，增加毒品在社會流通之危險，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各式犯罪，且於審判過程中未見其有何悔悟之心，惡性不輕，但本院念及其販賣毒品之對象僅有
2人，次數只有5次，單次交易金額也不超過3,500元，可信被告為零售販賣而已，犯罪之情節也與牟取暴利之「盤商」有別，另被告年紀尚輕，若科以過重之刑將導致其人生黃金時期均獄中度過，使被告自暴自棄，將來可能徒留讓被告得到報應、實踐虛幻的正義，並增加國家財政負擔，日後，待其之後由監所假釋或執行期滿出監後，重新回歸社會之難度更增，暨被告自承有老婆、小孩，原本為粗工，教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處如附表二編號１至５所示各罪之刑。復參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，再定其應執行之刑如主文所示。公訴檢察官對被告具體求處應執行有期徒刑20年（見本院卷第188頁），尚嫌過重，一併敘明。
六、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬「相對義務沒收主義」之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號、96年度臺上字第7069號判決意旨參照）。且屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
另外，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決意旨參酌）。則：
㈠就被告各次販賣毒品所得（含其中共犯即不詳成年女子所收
取之部分）均未扣案，仍應適用前述規定於各罪項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中犯罪事實㈠、㈢之各次販賣毒品所得，應分別諭知與該不詳成年女子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與該不詳成年女子之財產連帶抵償之）。
㈡本案供犯罪事實㈣、㈤販毒聯絡使用之乙行動電話（不含
搭配使用之門號0000000000號晶片卡）為被告所有，業據被告供述在卷（見本院卷第183頁），雖未扣案，但無證據證明已經滅失，仍應依照前述規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於供犯罪事實㈠至㈢聯絡使用之甲行動電話（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡）無證據證明為被告所有，被告也否認其為門號0000000000號晶片卡之所有人（見本院卷第183頁），與前述沒收之要件不合，均不予沒收之，附此敘明。
七、張○○於本案審理中以證人身分具結後，就有無向被告購買甲基安非他命乙事為虛偽之證述，涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，爰以此判決書為告發，由檢察官另行分案偵辦，亦附此敘明。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款。本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國102年3月12日
刑事第六庭審判長法官楊陵萍
法官簡廷恩法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官官佳慧中華民國102年3月12日附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
附表一：本案通訊監察譯文一覽表┌─────┬──────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼───────────────┼──────────┤│１│甲│101年5月18│Ａ：0000000000│①佐證犯罪事實㈠。││││日23時34分51│Ｂ：0000000000│②光碟編號251-1││││秒至35分51秒├───────────────┤││││許│Ａ：喂││││││Ｂ：喂，聽哥喔（音譯）││││││Ａ：喂││││││Ｂ：喂，聽哥喔（音譯）││││││Ａ：你誰││││││Ｂ： 小楊 ，你昨晚有打給我對否││││││Ａ：誰││││││Ｂ：小楊啦，你昨晚有打給我對否││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：對麼││││││Ａ：哪一個小楊││││││Ｂ：你現在有方便嗎││││││Ａ：你是誰啦││││││Ｂ：嘖，可樂的朋友，「撈ㄟ」（││││││臺語）的朋友││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：方便嗎││││││Ａ：有阿││││││Ｂ：但是，我用，我先用金子押著││││││，但是明天拿回來，這樣方便││││││嗎││││││Ａ：什麼（訊號斷斷續續）怎麼要││││││這樣││││││Ｂ：但是明天我要拿回來，這樣可││││││以嗎││││││Ａ：金子不知道是真的還是假的勒││││││ㄟ││││││Ｂ：真的阿，1 張阿 ││││││Ａ：哈││││││Ｂ：1阿，1張阿││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：但是，我明天要拿回來喔，可││││││以嗎││││││Ａ：可以啊││││││Ｂ：我是說真的勒，明天我錢還你││││││以後，跟你借的錢還你以後有││││││否，我要拿回來喔││││││Ａ：嗯││││││Ｂ：阿哪裡等，一樣嗎齁││││││Ａ：無，我等一下打給你，我現在││││││先載女人，載人││││││Ｂ：無，人家在趕說││││││Ａ：沒關係啦，我馬上到啦，我等││││││一下馬上打給你││││││Ｂ：好│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│101年5月18│Ａ：0000000000│││││日23時45分34│Ｂ：0000000000│││││秒至46分10秒├───────────────┤││││許│Ａ：喂││││││Ｂ：喂││││││Ａ：你人在哪裡││││││Ｂ：看你要約在哪裡││││││Ａ：喂││││││Ｂ：喂││││││Ａ：你說人在哪裡││││││Ｂ：我阿││││││Ａ：嘿阿││││││Ｂ：不然一樣在全聯好嗎││││││Ａ：好阿││││││Ｂ：喔，好好│││├──┼──────┼───────────────┤│││丙│101年5月18│Ａ：0000000000│││││日23時52分58│Ｂ：0000000000│││││秒53分22秒許├───────────────┤│││││Ｂ：喂││││││Ａ：（女聲）我到了││││││Ｂ：到了唷││││││Ａ：（女聲）嗯││││││Ｂ：好│││├──┼──────┼───────────────┤│││丁│101年5月18│Ａ：0000000000│││││日23時57分29│Ｂ：0000000000│││││秒至47秒許├───────────────┤│││││Ａ：（女聲）喂││││││Ｂ：我沒有看到你啊││││││Ａ：（女聲）喔，我們都在旁邊，││││││在旁邊││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：（女聲）我在旁邊而已，等一││││││下│││├──┼──────┼───────────────┤│││戊│101年5月18│Ａ：0000000000│││││日23時58分29│Ｂ：0000000000│││││秒至43秒許├───────────────┤│││││Ａ：（女聲）喂││││││Ｂ：要多久││││││Ａ：（女聲）你們那個，我在旁邊││││││而已，等一下就到了││││││Ｂ：啊...好││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│２│甲│101年5月21│Ａ：0000000000│①佐證犯罪事實㈡。││││日23時20分26│Ｂ：0000000000│②光碟編號251-2││││秒至21分34秒├───────────────┤││││許│Ｂ：喂││││││Ａ：喂││││││Ｂ：小楊││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：便當方便麼││││││Ａ：嗯││││││Ｂ：然後，我人在冰塊喔││││││Ａ：嘿，你怎麼會在冰塊││││││Ｂ：嘿阿，跟朋友在一起││││││Ａ：哪一間冰塊││││││Ｂ：ㄟ就是旁邊一間7-11有否││││││Ａ：喔││││││Ｂ：然後看可以拿1、1粒籃球給││││││我，籃球有辦法嗎││││││Ａ：沒辦法││││││Ｂ：麻煩一下啦，兄哥││││││Ａ：沒辦法││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：沒辦法││││││Ｂ：阿差不多盡量、儘量一些給我││││││一種利那種的喔（背景聲：剛││││││過去了阿，已經就過去了阿）││││││Ａ：我過去在講好嗎（背景聲：我││││││再打給你，207嗎）││││││Ｂ：好好，見面再講，好，見面再││││││講、見面再講，喂│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│101年5月21│Ａ：0000000000│││││日23時59分5│Ｂ：0000000000│││││秒至40秒許├───────────────┤│││││Ｂ：喂、喂││││││Ａ：喂││││││Ｂ：兄哥喔││││││Ａ：安那││││││Ｂ：我好像拿，我是拿800元給你││││││喔，對麼││││││Ａ：嗯││││││Ｂ：800嗎││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：還是900││││││Ａ：800││││││Ｂ：是喔，喔好││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│３│甲│101年5月23│Ａ：0000000000│①佐證犯罪事實㈢。││││日7時0分21│Ｂ：0000000000│②光碟編號251-3││││秒至1分5秒├───────────────┤││││許│Ａ：喂││││││Ｂ：喂，等一下可以嗎││││││Ａ：有阿││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：有啦││││││Ｂ：喔，好好好，OK，好byebye│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│101年5月23│Ａ：0000000000│││││日7時10分58│Ｂ：0000000000│││││秒至11分30秒├───────────────┤││││許│Ｂ：喂，兄哥││││││Ａ：喂││││││Ｂ：雲林縣政府││││││Ａ：你有辦法來拜六夜市這邊嗎││││││Ｂ：哪裡││││││Ａ：拜六夜市阿││││││Ｂ：夜市阿喔，好、好││││││Ａ：你要還我多少││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：你要還我多少││││││Ｂ：喂││││││Ａ：喂，你要還我多少啦││││││Ｂ：多少喔││││││Ａ：嘿阿││││││Ｂ：3│││├──┼──────┼───────────────┤│││丙│101年5月23│Ａ：0000000000│││││日7時14分35│Ｂ：000000000│││││秒至15分7秒├───────────────┤││││許│Ａ：喂││││││Ｂ：兄哥抱歉，剛那個電話沒錢了││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：然後，同，41││││││Ａ：喔，好阿││││││Ｂ：喔，然後我過去再講啦齁││││││Ａ：嗯││││││Ｂ：然後你、你可以儘量快一點，││││││因為我等一下還要上班，我要││││││拿過去給別人勒齁││││││Ａ：好││││││Ｂ：好好，我快到了喔││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│４│甲│101年5月22│Ａ：0000000000│①佐證犯罪事實㈣。││││日0時46分46│Ｂ：0000000000│②光碟編號251-2││││秒至47分37秒├───────────────┤││││許│Ａ：喂││││││Ｂ：胡、胡ㄟ啦││││││Ａ：你誰阿││││││Ｂ：我那個（約3字不清）「謝啦││││││」喔││││││Ａ：蛤││││││Ｂ：「謝啦」││││││Ａ：蛤││││││Ｂ：「謝啦」││││││Ａ：啊，誰││││││Ｂ：拿筆拿刀那個啦││││││Ａ：拿筆││││││Ｂ：你現在有空嗎││││││Ａ：怎樣││││││Ｂ：無││││││Ａ：哼││││││Ｂ：要2個人││││││Ａ：哈││││││Ｂ：要2個人，你有空嗎││││││Ａ：有阿││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：有││││││Ｂ：你人在哪裡││││││Ａ：拜六夜市這邊││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：拜六夜市這裡││││││Ｂ：我到再打給你││││││Ａ：好│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│101年5月22│Ａ：0000000000│││││日1時4分00│Ｂ：0000000000│││││秒至45秒許├───────────────┤│││││Ａ：喂││││││Ｂ：阿你在、你在廟裡面唷││││││Ａ：沒有啦，你過來嘉年華找我啦││││││Ｂ：啊││││││Ａ：我在嘉年華（背景：我再打給││││││你）││││││Ｂ：嘉年華唷││││││Ａ：你可以過來嘉年華這邊找我否││││││Ｂ：幾點││││││Ａ：喂││││││Ｂ：怎樣啦││││││Ａ：你可以過來嘉年華這裡││││││Ｂ：（3字不清）││││││Ａ：嘉年華啦││││││Ｂ：嘉年華唷││││││Ａ：嘿阿，我在，我來這跟小姐來││││││唱歌哩││││││Ｂ：阿你要我過去嘉年華嗯││││││Ａ：嘿嘿││││││Ｂ：好好││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│５│甲│101年6月2│Ａ：0000000000│①佐證犯罪事實㈤。││││日18時19分10│Ｂ：0000000000│②光碟編號251-8││││秒至20分6秒├───────────────┤││││許│Ａ：喂，你是誰││││││Ｂ：去嘉年華唱歌那一位啦││││││Ａ：蛤││││││Ｂ：喂，我那天去嘉年華找你的那││││││一個啦││││││Ａ：嘿││││││Ｂ：阿你現在有空嗎││││││Ａ：有阿││││││Ｂ：阿你人在哪裡││││││Ａ：人在那種ㄟ││││││Ｂ：我過去找你啦，在哪││││││Ａ：你過去拜六夜市○○府那裡││││││Ｂ：蛤││││││Ａ：○○府那裡││││││Ｂ：○○府那裡，阿不然○○府相││││││等，我馬上過去││││││Ａ：嗯││││││Ｂ：喔│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│101年6月2│Ａ：0000000000│││││日18時33分32│Ｂ：0000000000│││││秒至58秒許├───────────────┤│││││Ａ：喂，好││││││Ｂ：哈││││││Ａ：好好││││││Ｂ：喔│││├──┼──────┼───────────────┤│││丙│101年6月2│Ａ：0000000000│││││日18時43分43│Ｂ：0000000000│││││秒至58秒許├───────────────┤│││││Ａ：喂，你等一下啦，我叫人載我││││││Ｂ：好啦，好啦，不然你人在哪││└──┴──┴──────┴───────────────┴──────────┘附表二：被告所犯罪刑一覽表┌──┬─────┬──────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑之內容│├──┼─────┼──────┼─────────────────┤│１│犯罪事實│毒品危害防制│處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第│││㈠所載共同│條例第4條第│二級毒品所得新臺幣壹仟元應與真實姓│││販賣甲基安│2項之販賣第│名、年籍均不詳之成年女子連帶沒收之│││非他命予張│二級毒品罪│，如全部或一部不能沒收時，以其與真│││朝陽之犯行││實姓名、年籍均不詳之成年女子之財產│││││連帶抵償之。│├──┼─────┼──────┼─────────────────┤│２│犯罪事實│毒品危害防制│處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第│││㈡所載販賣│條例第4條第│二級毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，如│││甲基安非他│2項之販賣第│全部或一部不能沒收時，以其財產抵償│││命予張○○│二級毒品罪│之。│││之犯行│││├──┼─────┼──────┼─────────────────┤│３│犯罪事實│毒品危害防制│處有期徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第│││㈢所載共同│條例第4條第│二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元應與真│││販賣甲基安│2項之販賣第│實姓名、年籍均不詳之成年女子連帶沒│││非他命予張│二級毒品罪│收之，如全部或一部不能沒收時，以其│││朝陽之犯行││與真實姓名、年籍均不詳之成年女子之│││││財產連帶抵償之。│├──┼─────┼──────┼─────────────────┤│４│犯罪事實│毒品危害防制│處有期徒刑柒年捌月。未扣案之不詳廠│││㈣所載販賣│條例第4條第│牌白色行動電話壹支（不含搭配使用之│││甲基安非他│2項之販賣第│0000000000號晶片卡）沒收│││命予賴○○│二級毒品罪│之，如全部或一部不能沒收時，追徵其│││之犯行││價額。未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────┼─────────────────┤│５│犯罪事實│毒品危害防制│處有期徒刑柒年捌月。未扣案之不詳廠│││㈤所載販賣│條例第4條第│牌白色行動電話壹支（不含搭配使用之│││甲基安非他│2項之販賣第│0000000000號晶片卡）沒收│││命予賴○○│二級毒品罪│之，如全部或一部不能沒收時，追徵其│││之犯行││價額。未扣案之販賣第二級毒品所得新│││││臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴──────┴─────────────────┘