臺灣高等法院108年度上易字第2429號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第2429號刑事判決

裁判日期：民國109年01月21日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第2429號上訴人即被告 陳志明 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 桃園 地方法院108年度審易字第816號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第33145號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳志明與 周國雄 （涉犯行使變造特種文書、竊盜等部分，由原審另行判決有罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國107年7月22日上午6時58分許，由陳志明騎乘向周國雄借得之車牌號碼000-000號（車牌經變造為「778-DEX」）普通重型機車搭載周國雄，前往桃園市○○區○○路00號 陳宥任 經營之「夾尚霸」選物販賣機商店，推由周國雄在旁把風，陳志明則持強力磁鐵（未扣案）將機檯內以鐵盒裝載之金冠牌藍牙音響吸附至洞口掉落，以竊取金冠牌藍牙音響1個，得手後陳志明旋騎車搭載周國雄離去。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳志明於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第171至172頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違
法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
自白在卷（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第33145號卷【下稱偵卷】第2至3頁、第86至87頁；臺灣桃園地方法院108年度審易字第816號卷【下稱原審卷】第167至177頁、第209至211頁、第249至256頁；本院卷第173頁），核與證人即告訴人陳宥任於警詢及原審中指訴之情節相符（見偵卷第16頁正反面；原審卷第101頁），並經證人即同案被告周國雄於偵查及原審審理時供證在卷（見偵卷第89頁正反面；原審卷第99至102頁、第313至317頁），又有監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第17頁正反面）、桃園市政府警察局桃園分局同安派出所發生竊盜案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（見偵卷第18至20頁）、車牌號碼000-000號郵電車之車號查詢機車車籍、車牌號碼000-000號普通重型機車之車號查詢機車車籍（見偵卷第67頁、第68頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡綜上，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條第1項規定，於108年5月29日修正公布施行，並於同年5月31日生效。
修正前第320條第1項條文為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」修正後條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」修正後規定已提高罰金刑之刑度，經比較新、舊法，修正後規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第320條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢被告與周國雄2人就前述竊盜犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之加重：被告前因①施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第1901號判決判處有期徒刑6月確定；②施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審簡字第514號判決判處有期徒刑6月確定；③施用第一、二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第864號判決分別判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；④施用第一、二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第754號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑤贓物案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審簡字第177號判決判處有期徒刑4月確定，上開各罪經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第792號裁定其應執行之刑為有期徒刑3年4月確定，於102年5月7日假釋付保護管束，於102年10月28日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案竊盜等罪執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，修正前刑法第320條第1項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，恣為竊盜犯行，顯然欠缺對他人財產權之尊重，惟念被告犯後坦承罪行，並考量被害人所受財物損害價值，兼衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，判處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。又就沒收部分敘明：㈠按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第
3項分別定有明文。次按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。㈡查被告於警詢時供稱係由其持磁鐵竊取金冠牌藍牙音響1個，且將竊得之物品放置友人家中等語（見偵卷第2頁反面），可認被告因其竊行實際獲得金冠牌藍牙音響1個，且未實際合法發還予被害人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所用之犯罪工具強力磁鐵並未扣案，目前是否尚存未據檢察官釋明，為免日後執行困難，爰不宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：被告平日常去選物販賣機商店消費夾物，得知業主會在物品內夾放鐵片增加重量，提高夾物難度，故以強力磁鐵藉磁吸原理得手藍牙音響1個（價值約新臺幣幾百元），更未使用其他工具場破壞機台，且自始坦承不諱，相較其所犯其他案件都只判處拘役2、30日，原審量刑有期徒刑3月實屬過重，且其沒有相關前科，請求從輕判處拘役或罰金云云。然查：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告除有如前述所載構成累犯之犯罪科刑及執行情形外，尚因①竊盜案件（共3罪），經臺灣桃園地方法院以107年度桃簡字第11號判決各判處拘役20日，應執行拘役50日確定；②竊盜案件（共8罪），經臺灣新北地方法院以107年度審簡字第757號判決各判處拘役30日（1罪）、拘役20日（7罪），應執行拘役90日確定；③竊盜案件（共2罪），經臺灣桃園地方法院以107年度桃簡字第1065號判決各判處拘役30日，應執行拘役50日確定；上開①至③所示之罪，嗣經臺灣新北地方法院以108年度聲字第1087號裁定其應執行之刑為拘役110日確定；④竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以107年度桃簡字第2752號判決判處拘役45日，再經同院以108年度簡上字第146號判決上訴駁回而確定；⑤竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以108年桃簡字第143號判決判處拘役40日確定；⑥竊盜案件（共3罪），經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第221號判決各判處拘役30日，應執行拘役70日確定；⑦竊盜案件（共2罪），經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第1348號判決各判處拘役30日，應執行拘役50日確定；⑧竊盜案件，經臺灣新北地方法院以108年度易字第124號判決判處拘役30日確定；⑨竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以108年度桃簡字第314號判決判處拘役40日確定；其中⑤至⑨所示之罪，先經臺灣桃園地方法院以108年度聲字第2963號裁定其應執行之刑為拘役120日確定，嗣上開④至⑨所示之罪（最先確定者為108年2月11日），再經臺灣桃園地方法院以108年度聲字第4016號裁定其應執行之刑為拘役120日確定（上開各罪除⑨以外，犯罪時間均在本案之前），嗣有⑩竊盜案件（共9罪），經臺灣桃園地方法院以108年度易字第800號判決各判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年6月在案（該案判決附表1部分，犯罪時間亦在本案之前），有本院被告前案紀錄表在卷可憑，可見其所犯同樣類型性質之竊盜案件次數甚多，致其所受判處之拘役縱經定執行刑之最高刑度，仍有難以彰顯罪刑相當之情形。原審判決之量刑經依刑法第57條規定而為衡酌，業經本院詳述於前（見理由欄四），係在法定刑內裁量，並未逾越職權，亦難認有違反比例原則。綜上，本件被告上訴猶執前詞爭執量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林明慧中華民國109年1月22日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。