裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第739號民事判決
裁判日期：民國109年01月21日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決
108年度上易字第739號上訴人 簡懋彥 被上訴人 劉諺含 被告 鄭憲鴻 上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日臺灣桃園地方法院107年度訴字第3065號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人在原審起訴主張被上訴人故意在其所有之土地上鋪設水泥斜坡道及放置盆栽，依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段規定，請求被上訴人將該斜坡道拆除、盆栽移除，將該占用部分返還予伊及共有人全體，並賠償其所受相當於租金之損害；嗣於本院追加被上訴人之承租人鄭憲鴻為被告，依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被告與被上訴人拆除水泥斜坡道及移除盆栽，將該占用部分返還予伊及共有人全體，並連帶賠償損害（見本院卷第275、311頁）。核其追加之訴仍係基於鋪設水泥斜坡道及放置盆栽無權占有土地之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊為桃園市○○區○○段0000○000000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分均為2分之1，系爭土地與被上訴人所有同段1359、1359-1地號土地相鄰，被上訴人將坐落上開土地上之門牌號碼桃園市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）出租予被告經營藥局使用，詎被上訴人與被告未經伊與其他共有人同意，故意在系爭土地上如附圖編號1353⑴、1353-1⑴、1353-1⑵所示（以下合稱附圖所示）部分鋪設水泥斜坡道、停放車輛及在附圖編號1353⑴、1353-1⑵所示部分放置盆栽，無權占用上開部分，侵害伊之所有權。伊自得依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人與被告共同拆除水泥斜坡道及移除盆栽，將所占用系爭土地如附圖所示部分返還予伊與共有人全體，並依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人與被告連帶賠償自103年1月29日起至108年1月29日相當租金之損害新臺幣（下同）33萬7200元本息，暨自108年1月30日起至返還土地之日止，按月賠償相當於租金之損害5620元等語。
三、被上訴人及被告則以：被上訴人於98年9月間買受系爭房屋及坐落土地時，系爭土地上之水泥斜坡道已存在，並非伊等所鋪設或加長鋪設，盆栽亦非伊等所放置，不知何人所有，伊等亦未停放所有之車輛在水泥斜坡道上，伊等並未占有系爭土地，亦無故意侵害上訴人所有權之行為等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，並為訴之追加，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將如附圖所示水泥斜坡道基座拆除、並移除其上盆栽，返還占用土地予上訴人及共有人全體；㈢被上訴人應給付上訴人33萬7200元，及自108年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自108年1月30日起至前項返還之日止，按月給付5620元；追加聲明：㈠被告應與被上訴人將如附圖所示水泥斜坡道基座拆除、並移除其上盆栽，返還占用土地予上訴人及共有人全體；㈡被告應與被上訴人連帶給付上訴人33萬7200元，及自108年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自108年1月30日起至前項返還之日止，按月給付5620元。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；被告答辯聲明：
追加之訴駁回。
五、上訴人主張其為系爭土地之共有人，應有部分均為2分之1，被上訴人於98年9月間買受系爭房屋及坐落之土地，於同年11月間出租予被告，依上訴人所提101年7月googlemap照片及原審於107年10月4日履勘並囑託桃園市中壢地政事務所測量結果，系爭土地如附圖所示部分鋪設有水泥斜坡道及其中編號1353⑴、1353-1⑵所示部分有放置盆栽等情，有系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、googlemap照片、桃園市中壢地政事務所函及附圖、系爭房屋之建物登記謄本、地籍異動索引、土地登記謄本、房屋租賃契約為證（見原審簡字卷第6、7、8、50-51、52-54頁、原審訴字卷第15-16、66-74頁、本院卷第61-63頁），堪信為真實。
六、上訴人主張被上訴人與被告在系爭土地上鋪設水泥斜坡道、停放車輛及放置盆栽，無權占有系爭土地，侵害其所有權云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，自不得本於物上請求權請求返還所有物。又被告既否認其現在占有之事實，即應由原告就所主張其等占有之事實負舉證責任，如不能證明時，應認原告之請求為無理由（最高法院104年度台上字第942號判決意旨參照）。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。故首應審究被上訴人與被告有無在系爭土地如附圖前揭所示部分鋪設水泥斜坡道、停放車輛及在其中編號1353⑴、1353-1⑵所示部分放置盆栽之行為？經查：
㈠上訴人雖主張被上訴人與被告有重新鋪設或加長鋪設水泥斜坡道之行為云云。惟查：
⑴經比對上訴人所提98年9月、101年11月、106年7月googlema
p照片及本院審理中被上訴人所拍之現場照片，可見水泥斜坡道於98年9月即已存在，內側部分顏色較深，外側部分顏色較淺，其外側邊緣左側未超過「本里24小時監視器錄影中」之告示牌桿及電線桿，右側外緣與水溝蓋外緣切齊，自98年至106年並無明顯更新或加長之情形（見本院卷第313、33
7、339頁、原審簡字卷第8頁）。再據證人即該里里長 陳家豐 具結證稱：水泥是從我91年擔任里長時就已經有了，被上訴人前手是修理廠，當時就已是這樣，我也不知道是誰鋪設的等語（見原審訴字卷第81-82頁），被告鄭憲鴻亦具結證稱：因前手是修車廠，地板很髒，其有要求被上訴人更換地磚，其他部分沒有加長加鋪等語明確（見本院卷第249頁），觀諸98年9月googlemap照片可見系爭房屋當時懸掛「法國石油」之招牌及屋外堆放紙箱、停放機車之情景（見本院卷第313-317、383-387頁），衡情汽機車修理廠實有鋪設水泥斜坡道以方便車輛進出之需求，則被上訴人辯稱其買受系爭房屋及坐落土地時已有鋪設水泥斜坡道，其等並無重新鋪設或加長鋪設之行為等語，堪可採信。
⑵上訴人雖主張該水泥斜坡道有新、舊兩層（見原審訴字卷第9
4、96頁），應係被上訴人與被告重新鋪設云云。惟由98年9月googlemap照片可見系爭房屋尚在經營修理廠時，該水泥斜坡道即已有深色、淺色兩層存在（見本院卷第313、315、317頁），與目前現況相同（見本院卷第383、385、387頁），難認係被上訴人或被告於98年9月以後重新鋪設或加長鋪設之結果。又上訴人雖舉被上訴人與被告所訂房屋租賃契約記載：「標的物壹樓地板由承租人估價鋪設費用雙方各支付壹半」（見本院卷第63頁），主張其等有重新鋪設水泥斜坡道云云。惟比對卷內所附現場照片均無水泥斜坡道重新鋪設或加長鋪設之客觀現象，業如前述，且據鄭憲鴻證述：因地板很髒，都是油漬，其要求被上訴人補貼更換地磚費用等語（見本院卷第249頁），由上訴人於本訴訟中所提現場照片可見系爭房屋前方騎樓地磚有重新鋪設，但更新地磚之範圍僅止於騎樓支撐柱以內部分，並未延伸至水泥斜坡道上（見本院卷第73、75頁），堪認上開約定應指更新系爭房屋內部地板及外部騎樓之地磚，並不包含系爭土地如附圖所示部分之水泥斜坡道。上訴人主張被上訴人與被告鋪設或加長鋪設附圖所示部分之水泥斜坡道，占用系爭土地云云，顯非可採。
㈡至上訴人雖另主張被上訴人與被告有在水泥斜坡道上停放其
所有車輛及放置盆栽無權占用系爭土地云云。惟查，上訴人所提現場照片雖有不同車牌號碼之車輛停放在水泥斜坡道上（見本院卷第255-269頁），然車輛所有人並非被上訴人或被告，有公路監理電子閘門資料可稽（見本院第219、263頁、限制閱覽卷），且被上訴人及被告亦否認有停放車輛在系爭土地上。再以106年7月googlemap照片觀之，水泥斜坡道臨路邊緣均繪有紅線（見原審簡字卷第8頁、本院卷第255頁），據被告陳稱係其聲請劃設紅線，避免他人停車占用（見本院卷第250頁），則被上訴人或被告依法亦不得停放車輛占用。倘被上訴人或被告有占用系爭土地停放車輛之意思，何需申請劃設紅線？故難認被上訴人或被告有以停放車輛或其他方式占用系爭土地之行為。至於附圖編號1353⑴、1353-1⑵所示部分所放置之盆栽，據證人陳家豐證稱其不知這些盆栽是何人所有，亦未見何人照料等語（見原審訴字卷第81頁），被告則稱：該處不在大門口，不影響營業，故未注意，盆栽非其所有等語（見本院卷第250頁），被上訴人亦表示盆栽非其所有，對於上訴人拆除水泥斜坡道及移除盆栽並無意見等語（見原審卷第82頁、本院卷第49頁），亦難認被上訴人或被告有放置盆栽占用系爭土地之行為。此外，上訴人並未提出其他積極證據足以證明被上訴人或被告有何占用系爭土地之行為，其主張自無足取。
㈢上訴人既不能證明水泥斜坡道為被上訴人及被告所鋪設，以
及盆栽為被上訴人及被告所放置，復不能證明被上訴人及被告有停放車輛占有系爭土地，則上訴人依民法第767條第1項前段規定請求被上訴人與被告拆除水泥斜坡道、移除盆栽、返還占用土地予其與共有人全體，及依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定請求被上訴人與被告連帶賠償損害云云，均非有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段規定，請求被上訴人拆除如附圖編號1353-1⑴、1353-1⑵、1353⑴所示水泥斜坡道及移除在附圖編號1353⑴、1353-1⑵上所放置之盆栽，將占有土地返還予上訴人及全體共有人，並給付33萬7200元，及自108年1月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自108年1月30日至返還上開土地之日止，按月給付5620元，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人追加依民法第767條第1項前段、第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被告應與被上訴人拆除水泥斜坡道及移除盆栽並返還占有土地予上訴人及共有人全體，並與被上訴人連帶給付上開金額本息，亦無理由，其追加之訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年1月21日
民事第二十五庭
審判長法官謝碧莉
法官陳月雯法官林晏如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年1月21日
書記官簡維萍