裁判字號：最高法院97年台非字第457號刑事判決
裁判日期：民國97年10月02日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台非字第四五七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年三月二十五日第一審確定判決（九十六年度訴字第三二八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二０四二三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依民國九十五年七月一日實行之刑法第九十三條第一項規定：『受緩刑之宣告者，除有下列情形之一，應於緩刑期間付保護管束外，得於緩刑期間付保護管束：一、犯第九十一條之一所列之罪者。二、執行第七十四條第二項第五款至第八款所定之事項者。』又刑法第九十一條之一第一項規定：『犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，有再犯之危險者。二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。』是依前揭規定，犯刑法第二百二十五條第一項之罪，自應於緩刑期間付保護管束。再按非拘束人身自由之保安處分，適用『裁判時』之法律，刑法第二條第二項定有明文。保護管束係屬非拘束人身自由之保安處分，並無濃厚自由刑色彩，而有使行為人受雙重處罰之疑慮。此外，違反保護管束應遵守之事項，其情節重大者，檢察官固得聲請撤銷緩刑，然緩刑撤銷後，亦只是執行原本所宣告之刑罰，並無使行為人遭受更大的不利益。是刑法第九十三條第一項應於緩刑期間付保護管束之規定，應適用從新原則，無庸比較新舊法。二、本件被告甲○○於九十六年八月九日十七時三十分許，在台中市○區○○街○○○號一樓住處，利用甲女智能障礙不知抗拒，對甲女為性交，犯刑法第二百二十五條第一項之罪，經台灣台中地方法院於九十七年三月二十五日，以九十六年度訴字第三二八七號判決應執行有期徒刑五年（二年誤植為五年），緩刑五年，依前揭規定及說明，自應於緩刑期間付保護管束。惟該判決主文並未諭知於緩刑期間付保護管束，於理由中亦未論及適用，原判決宣判時點既在刑法第九十三條修正公布實行後，竟漏未適用該法條之規定，諭知被告緩期期間付保護管束，揆諸前揭規定及說明，自有判決不適用法則之違誤。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。本件原確定判決雖漏未確實依據刑法第九十三條第一項第一款規定，將犯妨害性自主罪而諭知緩刑之被告甲○○宣付保安處分（保護管束），而有違背法令之情形，但尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月六日
Ｒ