臺灣高等法院102年度上訴字第3002號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3002號刑事判決

裁判日期：民國102年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3002號上訴人即被告 黃理鈺 選任辯護人 楊愛基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第475號、102年度易字第897號，中華民國102年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8141、8142號；追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第1564號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃理鈺前於民國（下同）97年間，因施用毒品案件，經原審以97年度毒聲字第1280號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年1月19日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第4300、4922、57
95、6020號為不起訴處分確定。於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之98年間，復因施用毒品案件，經原審以98年度壢簡字第1899號判決判處有期徒刑4月確定，於98年12月15日易科罰金執行完畢。嗣又於99年間，因施用毒品案件，經原審以99年度壢簡字第2713號判決判處有期徒刑5月確定，於100年4月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，為下列之犯行：
（一）基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月27日12時52分許，以門號0000000000號之行動電話與 曾志華 聯繫交易海洛因事宜後，於同日13時許，在桃園縣中壢市○○街○○號之住處，以新臺幣（下同）3萬元之價格，販賣重約2錢之海洛因予曾志華。
（二）基於幫助姓名年籍不詳綽號「 阿傑 」之成年男子意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月8日22時51分許，以門號0000000000號之行動電話與曾志華聯繫交易海洛因事宜後，聯絡「阿傑」於同日23時5分許，至其桃園縣中壢市○○街○○號之住處，以3萬6,000元之價格，由「阿傑」販賣重約2錢之海洛因予曾志華，並支付1,000元之報酬予黃理鈺。
（三）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
2年2月1日15時48分許，以門號0000000000號之行動電話與 蔡淑華 聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日16時許，在桃園縣中壢市○○街○○號之住處，以7萬5,000元之價格，販賣重約1兩之甲基安非他命予蔡淑華。
（四）基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年2月18日12時57分許，以門號0000000000號之行動電話與蔡淑華聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日13時許，在蔡淑華位於桃園縣中壢市○○街○○號之住處前，以1萬元之價格，販賣重約8分之1兩之甲基安非他命予蔡淑華。
（五）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年3月31日上午某時，在其桃園縣中壢市○○街○○號之住處，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用甲基安非他命1次。
二、嗣經警依法實施通訊監察後，於102年3月31日13時36分許，持原審核發之搜索票，在桃園縣中壢市○○街○○號，搜索查獲黃理鈺，並扣得甲基安非他命3包（淨重共3.4405公克，鑑定後餘重3.4116公克）、吸食器1組、分裝袋1包、分裝袋59個、電子磅秤1個、鐵盒2個、分裝匙1支及與本案無關之現金4萬8,500元、5支行動電話、2張行動電話晶片卡，經採尿送驗後，其尿液呈甲基安非他命類陽性反應。
三、案經新竹憲兵隊及新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍部分：被告黃理鈺（下稱被告）原係就原判決全部不服提起上訴，嗣於本院審理中，被告就原判決主文第
2項所示伊犯持有第一級毒品，判處拘役50日，如易科罰金，以1千元折算1日部分，當庭撤回上訴，此有本院102年12月4日審判程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第45頁背面、第50頁），是被告提起上訴部分僅為原判決
主文第1項所示部分，本院審理範圍亦應僅限於此部分，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件被告於本院審理時雖主張：證人曾志華於警詢時原證稱 小古 、 小傑 為其毒品上游，然因警方無法掌握小古、小傑之不法事證，乃要求構陷被告，曾志華為求減刑之寬典，遂於偵查中為關於被告有犯罪事實欄一、
（一）所指販賣海洛因犯行之證述；至證人蔡淑華於偵查中所為關於被告有犯罪事實欄一、（三）（四）所指販賣甲基安非他命犯行之證述，亦係憲兵隊人員利誘所為，則渠等2人於偵查中之證詞已遭受不當污染，具有顯不可信之情況，無證據能力。並聲請本院傳喚並詰問證人曾志華、蔡淑華，以 證明渠 等2人偵查中具結之證詞不實云云。
惟查：證人曾志華、蔡淑華2人均已於原審審理時到庭具結接受詰問，而原審法院業 就渠 等2人為何於偵查中為關於被告有為本件販賣海洛因、甲基安非他命等犯行之證述乙情，詳為訊問（見原審訴字卷第115頁背面、第118頁背面）， 然渠 等2人均未證稱其遭受警方違法取證乙情，是應無再為傳訊必要。此外，被告復未就渠等2人於偵查中遭受違法取證乙情，提出其他相關證據以實其說，則其上開所述僅純屬主觀臆測之詞，猶不足採。是本院認證人曾志華、蔡淑華於偵查中所為於被告有為本件販賣海洛因、甲基安非他命等犯行之證述，尚無顯不可信之情形，應有證據能力。
（二）次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之其餘證據資料，被告及辯護人於原審準備程序中就該證據能力均表示不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，被告、辯護人及公訴人均未就供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告就犯罪事實欄一、（一）之犯行，於原審時固坦承於上揭時地有以3萬元販賣重約2錢之海洛因予曾志華之犯罪事實，而為認罪之表示，惟另辯稱：係介紹藥頭「小傑」給曾志華，由「小傑」在其住處交付海洛因予曾志華，其僅從中賺取仲介佣金1,000元云云，經查：
（一）被告於102年1月27日12時52分許，以門號0000000000號之行動電話與曾志華聯繫交易海洛因事宜後，曾志華於同日13時許，在桃園縣中壢市○○街○○號被告之住處，以3萬元購得重約2錢之海洛因等情，業據被告自承無訛（見原審訴字卷第135頁背面），核與證人曾志華於偵查、原審審理中證述之情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8141號卷，下簡稱偵字第8141號卷，第82頁，原審卷第115頁背面、第116頁背面），此外，復有通訊監察書及通訊監察譯文附卷足資佐證（見偵字第8141號卷第87頁正背面），首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查，證人曾志華就102年1月27日之海洛因交易，於偵查中證稱：「（有無一手交錢，一手交貨？）有；（本次和被告買海洛因是直接和她買，還是與其合資或請其代購？）我是和她買」等語（見偵字第8141號卷第82、83頁）；於原審審理中雖先證稱：「有時候我錢拿給被告，有時候拿給小傑，所以我不記得102年1月27日當天的實際交易情形；（為何偵訊中沒有提到102年
1月27日是跟小傑購買？）有時候我錢給被告，她東西給我，有時候小傑會在那邊」等語（見原審訴字卷第113頁背面、第115頁背面），惟其後即明確證稱：「102年1月27日3萬元這次交易，是被告交付海洛因給我，而102年2月8日3萬6,000元那次交易，應該是小傑交給我的，我跟被告都在場，小傑秤好後我就直接拿了就走」等語（見原審訴字卷第116頁背面），核與偵查中所述相符。
又觀諸卷附之通訊監察譯文，曾志華於102年1月27日12時30分表示：拿3萬給你、那次我朋友拿你那種的、我要那種的啦等語，被告稱：喔…我看啦等語後，曾志華旋於同日12時46分撥打電話稱：快到了啦等語，復於同日12時52分撥打電話稱：到了等語，未見被告於該日12時30分曾志華表示欲購買3萬元之海洛因後，有何表示須緊急聯絡「小傑」或須待「小傑」到場之情形，且相隔不過22分，曾志華即到場與被告進行交易（見偵字第8141號卷第87頁正背面），是證人曾志華上開於偵查、原審審理時所證稱該次係向被告直接購買海洛因，應與犯罪事實相符，被告辯稱該次係由「小傑」到場與曾志華交易，顯係卸責之詞，難以採信，被告意圖營利販賣第一級毒品犯行事證明確，應依法論罪科刑。
（三）被告上訴意旨雖略以：證人曾志華於偵查中證稱要向被告購買海洛因等語，係指本件102年1月27日1時23分05秒之通訊監察譯文內容，然當時被告並不瞭解曾志華所述內容，亦未應允曾志華購買海洛因之請求，尚不足以證明被告與曾志華有達成販賣海洛因之合意。又依證人曾志華於原審審理時證稱當天在被告家交易，且現場有一個叫「小傑」的藥頭在場等語，足證被告因不解曾志華之真意，乃安排藥頭「小傑」到家中，且於12小時後通知曾志華前來交易之事實，是被告僅僅介紹曾志華與藥頭「小傑」購買海洛因，並未販賣。此外，原審徒以當日無被告與藥頭「小傑」之通聯紀錄為由，逕認被告當日未與小傑聯絡乙情，實屬率斷云云。惟查：如被告果真不知證人曾志華所述毒品為何，何以於當日通聯紀錄中未見被告再次與曾志華確認係何種毒品，又何以知悉藥頭「小傑」確有曾志華所需要之毒品，則上訴意旨所述，顯有違常理；復斟酌實務上毒品交易之過程中屢見販毒者為逃避檢警追緝，往往以言詞閃爍或使用暗語之方式溝通聯繫等情，實難認被告不瞭解曾志華於102年1月27日在電話中所述之毒品內容。其次，證人曾志華於原審審理時明確證述是被告交付海洛因給伊乙情，已如前述，若「小傑」當日確實在現場，又何須再透過不知情之被告輾轉交付？此亦與常情不符。則本院依上開通訊監察譯文所示內容，及證人曾志華於偵查、原審審理時所為之證述，並審酌被告從未提出其於102年1月27日透過其他方式聯繫「小傑」到場交易之證據等情，即已足以形成被告確有犯罪事實欄一、（一）所指販賣海洛因犯行之確信。是上開上訴意旨所辯，均不足採信。此外，被告另向本院聲請傳喚「小傑」（又稱「小古」，即 周成翰 ）到庭作證，惟本案事證已臻於明確，且「小傑」焉有可能出庭自證己罪？是本院認應無傳訊「小傑」之必要。
二、訊據被告就犯罪事實欄一、（二）之犯行，業據被告於偵查、原審審理時坦承不諱（見偵字第8141號卷第78至79頁，原審訴字卷第135頁背面至第136頁），核與證人曾志華於偵查、原審審理時證述之情節大致相符（見第8141號卷第83至84頁，原審訴字卷第116頁背面），此外，復有原審通訊監察書及通訊監察譯文附卷足資佐證（見偵字第8141號卷第88頁背面至第89頁、第90頁背面至第91頁背面），堪認被告上開任意性之自白，應與犯罪事實相符，故被告幫助販賣第一級毒品犯行事證明確，應依法論罪科刑。至起訴書雖認犯罪事實欄一、（二）之犯行，係被告單獨販賣海洛因予曾志華，而認被告係成立販賣第一級毒品罪嫌，惟查：
（一）證人曾志華雖於警詢、偵查中證稱於102年2月8日以3萬6,000元向被告購買重約2錢之海洛因，惟觀諸卷附102年2月
8日21時14分通訊監察譯文之記載，被告係將電話交付某男接聽，該男子與曾志華談話後，曾表示：你是要4個瘦的喔，這樣我小姐不夠耶等語，且依據同日22時42分通訊監察譯文之記載，被告復向曾志華表示：他說等你到了再打給他等語（見偵字第8141號卷第89、91頁），顯見被告自白稱係與曾志華聯繫交易海洛因事宜後，聯絡「阿傑」至其住處販賣海洛因予曾志華，而從中賺取1,000元等情，尚非無據。又證人曾志華於偵查中即稱：「交易時被告的藥頭即阿傑也有在場」等語（見偵字第8141號卷第85頁），於原審審理中復證稱：「102年2月8日這次也是有藥頭一起交易；（你偵查證稱當時被告的藥頭也在場，到了被告家之後，一手交錢一手交貨，是我拿錢給被告，她才拿毒品給我，我是和她買，每次跟被告交易都會讓她賺到錢，102年2月8日這次毒品海洛因，你到底跟誰買？）那次是我先聯絡黃理鈺，她的意思就是說要我到了，藥頭才會到；（你後來跟檢察官說你是跟被告買毒品，你到底知不知道你是跟誰買毒品？）那時其實我跟藥頭還不是很熟，要透過黃理鈺；小傑直接秤一秤給我；（為何你在警察局說是黃理鈺從口袋裡面拿出毒品交給你？）因為那時我在啼藥；102年1月27日3萬元這次交易，是被告交付海洛因給我，而102年2月8日3萬6,000元那次交易，應該是小傑交給我的，我跟被告都在場，小傑秤好後我就直接拿了就走等」語明確（見原審訴字卷第114頁、第116頁正背面）， 益徵 被告上開所辯，應與犯罪事實相符。
（二）被告既僅為「小傑」聯繫買家曾志華，及陪同「小傑」完成毒品交易，而未實施販賣毒品之構成要件行為，且乏積極證據足資證明被告係出於與「小傑」共同犯罪之意思，而為上開幫助行為，是本件依現有事證，自僅足認被告構成幫助販賣第一級毒品之犯行，應無疑義，洵堪認定。
三、訊據被告就犯罪事實欄一、（三）之犯行，於原審時固坦承於上揭時地以7萬5,000元販賣重約1兩之甲基安非他命予蔡淑華之犯罪事實，而為認罪之表示，惟另辯稱：係介紹藥頭「小傑」給蔡淑華，由「小傑」在其住處交付甲基安非他命予蔡淑華，其僅從中賺取1,000元云云，經查：
（一）被告於102年2月1日15時48分許，以門號0000000000號之行動電話與蔡淑華聯繫交易甲基安非他命事宜後，蔡淑華於同日16時許，在桃園縣中壢市○○街○○號被告之住處，以7萬5,000元購得重約1兩之甲基安非他命等情，業據被告自承無訛（見原審訴字卷第136頁），核與證人蔡淑華於偵查、原審審理中證述之情節相符（見偵字第8141號卷第97頁，原審訴字卷第119頁背面），此外，復有通訊監察書及通訊監察譯文附卷足資佐證（見偵字第8141號卷第102頁），首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查，證人蔡淑華就102年2月1日之甲基安非他命交易，於偵查中證稱：「（本次妳是直接和被告買安非他命還是請其代購亦或是與其合資？）我是和她買；（為何可以確定本次交易有成功？）因我記得我有拿錢給被告，她也有拿甲基安非他命給我」等語（見偵字第8141號卷第97頁），明確證稱係向被告購買並取得甲基安非他命；又觀諸卷附之通訊監察譯文，被告於102年2月1日15時36分向蔡淑華表示：妳先拿7萬5過來等語後，蔡淑華旋於同日向被告稱：馬上騎摩托車，3分鐘等語，而趕赴被告住處交易，未見被告有表示另聯絡「小傑」到場或須待「小傑」到場之情形（見偵字第8141號卷第102頁），是蔡淑華偵查時所證係直接向被告購得甲基安非他命一情，應與犯罪事實相符。至蔡淑華於原審審理中雖改稱：「我先打電話給被告，被告聯絡到後就打給我，我帶錢去她家，被告人在裡面，那個藥頭也在裡面，我就把錢交給藥頭，藥頭就把藥交給我，我就馬上離開了；被告只是幫我拿，沒有賺我的錢」云云（見原審訴字卷第117頁背面），惟蔡淑華所證被告未從中獲利一情，即與被告原審審理中所稱：「小傑把甲基安非他命交給蔡淑華，我賺1000元仲介費，蔡淑華將1,000元付給我」等語（見原審訴字卷第136頁）明顯不符，顯見蔡淑華於原審審理中所述，應係刻意迴護被告，可信性堪疑，其於偵查中所證內容，自較足採，是被告意圖營利販賣第二級毒品犯行事證明確，應依法論罪科刑。
（三）被告上訴意旨雖略以：依102年2月1日15時48分56秒之通訊監察譯文內容，蔡淑華向被告表示：「嫂子，你可以跟他說如果以後我們常拿的話…價格可以算便宜一點嗎？」等語，倘若被告確有販賣毒品予蔡淑華，則蔡淑華理應向被告要求便宜一點，而非要被告向第三人之「他」轉達算便宜一點，是當日販賣甲基安非他命予蔡淑華者，並非被告云云。惟查：本院依上開通訊監察譯文所示內容，及證人蔡淑華於偵查、原審審理時所為之證述，並審酌被告從未提出其於102年2月1日透過其他方式聯繫「小傑」到場交易之證據等情，即已足以形成被告有犯罪事實欄一、
（三）所指販賣甲基安非他命犯行之確信。上訴意旨雖以前詞置辯，然當日蔡淑華所稱之第三人「他」，或可能為被告之共犯，或可能為被告之毒品上游來源，尚難徒憑當日蔡淑華曾於電話中提及第三人「他」，遽認被告確無本件販賣甲基安非他命犯行。是上訴意旨所述，猶不足以動搖本院上開心證，應不足採信。
四、訊據被告就犯罪事實欄一、（四）之犯行，於原審時固坦承於上揭時地以1萬元販賣重約8分之1兩之甲基安非他命予蔡淑華之犯罪事實，而為認罪之表示，惟另辯稱：係介紹藥頭「小傑」給蔡淑華，由「小傑」交付甲基安非他命予蔡淑華，其僅從中賺取1,000元云云，經查：
（一）被告於102年2月18日12時57分許，以門號0000000000號之行動電話與蔡淑華聯繫交易甲基安非他命事宜後，蔡淑華於同日13時許，在桃園縣中壢市○○街○○號之住處前，以1萬元購得重約8分1兩之甲基安非他命等情，業據被告自承無訛（見原審訴字卷第137頁正背面），核與證人蔡淑華於偵查、原審審理中證述之情節相符（見偵字第8141號卷第98頁，原審訴字卷第120頁），此外，復有通訊監察書及通訊監察譯文附卷足資佐證（見偵字第8141號卷第105頁背面、第106頁），首堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟查，證人蔡淑華就102年2月18日之甲基安非他命交易，於偵查中證稱：「（本次交易妳是向黃理鈺買還是請其代購或與其合資？）我不知道黃理鈺的上游是何人，我也不知道其進貨成本，我都是請黃理鈺幫我調甲基安非他命，我再和她買」等語（見偵字第8141號卷第98頁），明確證稱係向被告購買並取得甲基安非他命；又觀諸卷附之通訊監察譯文，被告先於102年2月18日12時48分向蔡淑華表示：還是我送到妳家那邊、我直接拿過去給妳好了，好不好等語，復於同日12時57分向蔡淑華表示：我快到妳家妳下來好了等語，蔡淑華則答稱：好我現在下去等語（見偵字第8141號卷第105頁背面至第106頁）；且證人蔡淑華於原審審理中亦證稱：「102年2月18日我請嫂子去幫我調，我嫂子看我很急，就送到我家給我；（這天是被告直接將毒品送到妳家，所以是妳跟被告直接交易，並沒有其他藥頭，是否如此？）是的」等語（見原審訴字卷第118頁背面至第119頁），核與偵查中所述相符，被告於原審審理時當庭亦表示對證人蔡淑華所證內容無意見，自承：證人蔡淑華所述均實在等語（見原審訴字卷第
120頁），是證人蔡淑華於102年2月18日係單獨向被告購得甲基安非他命，顯堪認定。至蔡淑華於原審審理中雖另稱：我是請嫂子幫我忙，並沒有跟她買；被告只是幫我拿，沒有賺我的錢云云，惟蔡淑華所證被告未從中獲利一情，即與被告原審審理中坦承各次交易均獲利1,000元之情節明顯不符，顯見蔡淑華原審審理中有刻意迴護被告之意，可信性堪疑，自應以其於偵查中所證請被告調貨後，再向被告購買等情，較值採信，是被告意圖營利販賣第二級毒品犯行事證明確，應依法論罪科刑。
（三）被告上訴意旨雖略以：依102年2月18日12時02分50秒之通訊監察譯文內容，蔡淑華詢問被告是否有拿好（毒品），被告答稱「他」沒有那麼多，且要問「他」可不可以早點過來等語；另依102年12時29分23秒之通訊監察譯文內容，也是蔡淑華急著買毒品，要求被告聯絡「他」，是當日販賣甲基安非他命予蔡淑華者，並非被告云云。惟查：本院依上開通訊監察譯文所示內容，及證人蔡淑華於偵查、原審審理時所為之證述，並審酌被告從未提出其於102年2月18日透過其他方式聯繫「小傑」到場交易之證據等情，即已足以形成被告有犯罪事實欄一、（四）所指販賣甲基安非他命犯行之確信。上訴意旨雖以前詞置辯，然當日蔡淑華所稱之第三人「他」，或可能為被告之共犯，或可能為被告之毒品上游來源，尚難徒憑當日蔡淑華曾於電話中提及第三人「他」，遽認被告確無本件販賣甲基安非他命犯行。是上訴意旨所述，猶不足以動搖本院上開心證，應不足採信。
五、上揭犯罪事實欄一（五）之犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理時坦承不諱（見偵字第8141號卷第76至77頁，原審訴字卷第71頁正面），此外，復有甲基安非他命3包（淨重共
3.4405公克，鑑定後餘重3.4116公克）、吸食器1組、分裝袋1包、分裝袋59個、磅秤1個、鐵盒2個及分裝匙1支扣案暨憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書、新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷足資佐證（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第1564號卷，第56至59頁、第64頁、第70頁、第75至77頁），堪認被告之自白，應與犯罪事實相符，故被告上開施用第二級毒品犯行事證明確，應依法論罪科刑。
六、核被告就犯罪事實欄一、（一）之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、
（二）之犯行，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄
一、（三）之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、（四）之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、（五）之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用及販賣毒品前持有毒品之低度行為，為施用及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。起訴書認犯罪事實欄一、（二）之犯行為販賣第一級毒品罪，容有未洽，已如前述。至追加起訴書雖以被告為警查獲同時持有海洛因及甲基安非他命，而認被告持有第一級毒品犯行與施用第二級毒品犯行有想像競合之裁判上一罪關係，惟持有第一級毒品與施用第二級毒品，顯屬不同之行為態樣，被告持有第二級毒品之犯行為施用第二級毒品之高度犯行所吸收後，實難認被告之施用第二級毒品犯行與持有第一級毒品犯行間，屬同一行為，自應予以分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品法定刑為死刑或無期徒刑，及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告就犯罪事實欄一、（二）之犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，且被告就該次犯行，偵查中即自白稱：102年2月8日之通訊監察譯文，係曾志華請我幫忙調海洛因等語，於偵查、審理中均自白幫助販賣海洛因犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並遞減其刑。至被告及辯護人雖稱被告於偵查中已坦承幫曾志華、蔡淑華調海洛因、甲基安非他命，並收取1,000元費用，而認就犯罪事實欄一、（一）（三）（四）之犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟查被告於偵查中雖曾供稱：我只是幫曾志華調而已；我只收1,000元費用等語，然被告於偵查中就102年1月27日之通訊監察譯文，係供稱：「我不記得了；（為何曾志華說本次通話是向妳買海洛因？）我沒有」等語，而否認販賣海洛因之犯行，另就102年2月1日之通訊監察譯文，係供稱：「我不確定是蔡淑華請我幫她調毒品還是我們在談論網路遊戲之事」等語，就102年2月18日之通訊監察譯文，係供稱：
「好像是我們一同出錢買安非他命；（為何蔡淑華說她是向妳買而不是合資？）我沒有賣，我是有幫她調過毒品，但我沒有賣」等語（見偵字第8141號卷第134頁、第136頁），亦均明確否認有於起訴書所載時地販賣甲基安非他命之犯行，是難認被告偵查中已自白，此部分自均無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告上訴意旨雖主張：伊於偵審中均供稱有幫曾志華、蔡淑華連絡毒品上游，到伊家中交易，或幫蔡淑華聯絡毒品上游等情，乃對自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述，至於被告主張其行為係幫助販賣毒品，僅是法律上評價之主張，依最高法院102年度臺上字第3626號刑事判決意旨，已符合毒品危害防制條例第17條第2項之減輕要件云云。惟本院查：被告於偵查、原審及本院審理時，均僅承認其分別幫助曾志華、蔡淑華聯繫藥頭「小傑」，待「小傑」到場後，係由渠等2人各自與「小傑」交易毒品等情，然否認其交付海洛因予曾志華，及其交付甲基安非他命予蔡淑華等事實，意即被告於偵審中，僅坦承其有幫助販賣毒品之構成要件行為，且始終否認其有涉及販賣毒品之構成要件行為，是本院難認被告就其販賣海洛因、甲基安非他命等犯行已於偵審中自白。再按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第
263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度臺上字第865號判決意旨可資參照）。再者，同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑為無期徒刑，不可謂不重。查本件被告上開犯罪事實欄一、（一）販賣海洛因之數量甚微，金額不高，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑之無期徒刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第263號解釋意旨，酌量減輕其刑。另辯護人雖稱被告僅為同儕調毒品，且各次交易僅從中獲利1,000元，情堪憫恕，請求就犯罪事實欄一、（二）
（三）（四）之犯行，均依刑法第59條減刑其刑云云。惟按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度臺上字第16號、45年度臺上字第1165號、51年度臺上字第899號判例意旨參照），查被告就犯罪事實欄一、（三）（四）之犯行，係以7萬5,000元及1萬元出售甲基安非他命以營利，並非僅獲利1,000元，已如前述，又就犯罪事實欄一、（二）之犯行，雖幫助販賣而僅獲利1,000元，然此無從認屬特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，實難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，且販賣第二級毒品之法定刑非如販賣第一級毒品為無期徒刑以上，而犯罪事實欄一、（二）之幫助販賣第一級毒品犯行，如上所述又已依法遞減其刑，均無情輕法重之情形，故本院認就被告犯罪事實欄一、（二）（三）（四）之犯行，均無刑法第59條適用之餘地。
七、原審因以被告上開犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第
4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第
1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告不思以正當工作換取報酬，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟販賣第一級、第二級毒品及幫助販賣第一級毒品，犯罪情節非輕，及前因施用毒品經觀察、勒戒後，又因施用毒品經判刑執行完畢，仍無戒除毒癮之決心，再為本件施用第二級毒品犯行，惟犯後坦承部分犯行，頗知悔悟，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，分別量處如原判決主文第1項所示之刑，暨定其應執行刑為有期徒刑17年6月；復就沒收部分說明：「扣案之甲基安非他命3包，為被告施用所餘之物，據被告自承無訛在卷，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬，又盛裝甲基安非他命之包裝袋共3個，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之上開毒品併予沒收銷燬。被告各次販賣毒品之所得（共計11萬5,000元），及幫助販賣毒品之1,000元所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話1支（含0000000000門號晶片卡1張），雖為被告持以供本件販賣及幫助販賣毒品所用之物，惟該門號之申請人為第三人 林建宏 ，有門號查詢資料在卷可稽，且被告復供稱該行動電話及門號晶片卡均係 陳盛鈺 入監前交其使用，非屬其所有等語，無從認屬被告所有之物，爰不予宣告沒收。扣案之吸食器1組、分裝袋
1包、分裝袋59個、磅秤1個、鐵盒2個及分裝匙1支，均為被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，自均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。扣案之現金4萬8,500元、5支行動電話及2張行動電話晶片卡，均無事證足認與本件被告之犯行有關，爰不予宣告沒收。」等語。本院經核，原審認定之事實及適用之法律皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨除仍執前詞提起上訴（就上開犯罪事實欄一、（一）（二）（三）（四）犯行部分）外，另就上開犯罪事實欄一、（五）犯行部分主張量刑偏重云云；惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，本案被告上開所為犯罪事實欄一、（五）之施用第二級毒品罪之犯行部分，原審已斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，量處有期徒刑7月，並無過重之情形，其請求再酌減其刑，難認有據。綜上所述，本院經核原審認事用法均無違誤，量刑亦無偏重之情事。則被告上訴要旨猶執前詞指摘原判決上開部分不當，核無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國102年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。