裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2020號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2020號上訴人即被告 黃錦心 選任辯護人 徐景星 律師
周信亨 律師 鄭智元 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴緝字第39號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第3196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃錦心持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年陸月。扣案之如附表一編號1至2所示之物均沒收銷燬，扣案如附表一編號3至7所示之物均沒收。
事實
一、黃錦心明知海洛因及甲基 安非他 命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，非經許可，不得擅自持有，竟為供自己施用，基於持有第一級毒品純質淨重逾10公克、第二級毒品純質淨重逾20公克之犯意，於民國99年1月7日前後，在新竹縣關西鎮某地，以新臺幣（下同）3萬5,000元向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿堂 」之成年男子，購買第二級毒品甲基安非他命35公克。又於99年1月12日（起訴書誤載為98年）下午4至5時許，在桃園縣楊梅市埔心地區以1萬8,000元為代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 強生 」之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命17.5公克而持有之。翌日（同年月13日）1時許，復於上開與「強生」交易之地點，以16萬元向「強生」購買第一級毒品海洛因36公克而持有之。嗣於99年1月14日，黃錦心因遭警持搜索票前往其住處桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號搜索，並於黃錦心之隨身黑色手提包夾層內扣得第一級毒品海洛因4小包（毛重35.72公克、純質淨重19.14公克）、第二級毒品甲基安非他命7小包（毛重29.79公克、純質淨重26.31公克）、行動電話7具，另在上址4樓工作室內扣得電子磅秤2台、分裝袋500個、油壓器1組、分裝鏟3支、漏斗1個及甲基安非他命施用器具1組等物，而查悉上情。
二、案經 臺北 市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人及被告、辯護人在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬傳聞之例外，當具有證據能力。查本判決以下引用之法務部調查局99年2月10日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101年10月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1份，均係依據該管檢察長之概括授權而執行之鑑定，依據上揭規定自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告持有上揭數量第一級毒品、第二級毒品之事實，業據被告坦承不諱（見偵查卷第6-7頁、第97頁、原審卷第24頁反面），並自承伊係透過 田震宇 先後於99年1月12日及13日在「強生」位於桃園縣楊梅市埔心住處樓下，向「強生」購買第二級毒品甲基安非他命17.5克、第一級毒品海洛因36克；另於99年1月間某日在「 堂哥 」（即「阿堂」，見偵查卷第5頁）位於新竹縣關西鎮六福村附近之住處，向「堂哥」購買第二級毒品甲基安非他命1兩（即35公克）等語（見偵查卷第98頁）。其雖嗣於原審準備程序時改稱，伊向「 強森 」（即「強生」）買的是3萬6、1兩的甲基安非他命，跟「堂哥」買半兩兩萬多元的甲基安非他命云云（見原審卷第22頁反面），然原審進行準備程序之時，距本案查獲已近2年半，被告就購買甲基安非他命來源記憶之正確性，自不如於本案查獲翌日於檢察官偵訊之時，故被告所持有之甲基安非他命來源，自應以其於偵訊時所述為準。此外，復有警方於本案查獲當日在被告隨身手提包及住處內扣得之海洛因4小包、甲基安非他命7小包、電子磅秤2台、分裝袋500個、油壓器1組、分裝鏟3支、漏斗1個及甲基安非他命施用器具1組可資佐證。其中扣案之粉塊狀物體4小包經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重33.58公克，純度56.99％，純質淨重19.14公克，有該局99年2月10日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書可稽（見偵查卷第109頁）；另扣案之結晶物體7小包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，認均含第二級毒品甲基安非他命成分，總驗前淨重共計26.731公克，總驗餘淨重共計25.789公克，總純質淨重共計22.2823公克，此有交通部民用航公局航空醫務中心101年10月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見訴緝字卷第46頁正面）附卷可參，足認被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、又被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月13日早上5時許，在其位於桃園縣○○鄉○○○路○段○○○巷○○號居處廁所內，以施用器具燒烤起煙之方式施用甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於翌日晚間6時許，在其上址居處內，以摻入香煙內部捲起後點火吸取煙霧之方式施用海洛因1次之犯行，固經原審法院以99年度審訴緝字第97號判決處有期徒刑2月及6月，及定應執行之刑為有期徒刑7月確定，有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見原審99年度訴字第954號卷，下稱原審訴字卷，第7頁、本院卷第18-25頁）。惟按因施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院94年台上字第1039號、90年台非字第174號判決意旨可資參照）。再按刑法於95年7月1日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，其分次或分包施用，僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收。且若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自不符事理之公平，亦非立法之本旨。是被告於取得扣案毒品後，縱於99年1月13日上午5時許及同年月14日晚間6時許，有從中抽取少量之甲基安非他命、海洛因予以施用之行為，然該等少量甲基安非他命、海洛因，與被告所持有之其他甲基安非他命、海洛因本屬可分，自難混為一談，揆諸前開說明，亦僅該次施用毒品時持有毒品之低度行為為該次施用毒品之行為所吸收；而被告施用毒品後所剩餘，即上開查獲之海洛因4小包，毛重35.72公克、純質淨重19.14公克、甲基安非他命7小包，則為毛重29.79公克、純質淨重26.31公克，數量非少，顯然超過一般施用毒品者單次為供施用所持有之數量，故被告持有扣案海洛因、甲基安非他命之行為，顯不能為其於上開時、地施用海洛因、甲基安非他命之行為所吸收。從而，被告上述施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行部分，雖經原審法院以99年度審訴緝字第97號判決確定，然其既判力尚不及於本案持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，併予敘明。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。檢察官固認被告係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，然公訴意旨所指犯行尚屬不能證明，詳如後述。又起訴書論罪欄記載被告所為係犯上開罪名，其持有毒品之低度行為應為意圖販賣而持有毒品之高度行為所吸收，均不另論罪等語，已論及被告非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，自無庸變更起訴法條，僅需就被訴之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品行為，不另為無罪之諭知。又被告以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：本院查無證據足以證明被告主觀上確具有販賣第一級、第二級毒品之意圖，即難構成檢察官起訴之毒品危害防制條例第5條第1項及第2項之犯行，則原判決未為詳查，徒以被告持有分裝袋、電子磅秤，並參以被告並非富裕竟購買大量毒品，及扣案毒品久放容易受潮變質，大量持有非但保存不易，反增加為警查獲之風險，是其持有毒品期間應有萌生販賣毒品予他人以從中牟取利益之意圖，即認其係意圖販賣而持有前揭扣案毒品，遽論以從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪，自屬未洽。被告提起上訴，辯稱伊雖持有毒品及分裝袋、電子磅秤，但該等毒品係供己施用，並無販賣意圖等語，為有理由，原判決既有上揭違誤可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷，另為適法之判決。
五、爰審酌被告前曾經觀察、勒戒，復有多次因施用毒品而為法院判刑確定之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，且無視法律之禁止而持有本案所扣押之海洛因、甲基安非他命，所為對社會秩序產生潛在性危害，實屬可責，兼衡被告就犯罪事實部分迭於偵審坦承在卷，僅就該當之罪名爭執，犯後態度尚可，暨斟酌被告大專畢業之教育程度，有穩定工作，生活狀況並非艱辛，僅因欲提神即持有扣案毒品供己用之犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲戒。扣案如附表一編號1、2所示之海洛因4包及甲基安非他命7包，分屬第一級、第二級毒品業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；另經取樣之海洛因0.19公克及甲基安非他命0.942公克，業經檢驗用罄而滅失，爰不就此為沒收銷燬之諭知。又扣案用以裝放前開毒品之外包裝袋共11只，均為被告所有，有防止毒品海洛因、甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，而扣案之分裝鏟3支、電子磅秤2個、漏斗1個、油壓器1組，其上均驗出海洛因成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心100年1月18日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷足憑（見原審訴字卷第50頁），故上開物品均係被告持有如附表一編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命所用之物，且被告於警詢中自承均為伊所有（見偵查卷第7頁），故均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。末查扣案如附表一編號7所示之分裝袋500個亦為被告所有，雖尚未使用，然被告已自承係預備用以分裝海洛因及葡萄糖之用（見偵查卷第7頁），故應屬預備供犯罪所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至扣案如附表二所示之物品，其中編號4至6非被告所有之物，另編號1至3則與本案無關，均不予宣告沒收，附此敘明。
六、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭，及同一證據再行聲請者，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款、第4款分別定有明文。被告及辯護人雖請求傳喚證人即被告之前妻 黃秀美 ，並另向上海商業銀行函調被告93年之帳戶明細資料，然被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上已如前述，事證已屬明確，業經本院詳述如前，上開聲請之證據即無再調查必要，均應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係列管之第一級、第二級毒品，不得擅自販賣、轉讓或持有，竟基於意圖販賣以牟利之犯意，於98年1月間某日，向綽號「強生」真實姓名、年籍均不詳之成年男子，以16萬元之代價，購買第一級毒品海洛因1兩（36克）及以3萬6千元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克），另以3萬5000元之代價，向綽號「堂哥」真實姓名、年籍均不詳之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命1兩後而持有，旋伺機販賣予不特定人，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參看最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，故檢察官基於追訴者之地位，應依刑事訴訟法第161條第1項規定，就被告犯罪事實負舉證責任，並指出證明之方法，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非係以通訊監察譯文及另證人 張碧鳳 於偵查中證述，證明被告持有毒品非僅供己施用，且現場扣得毒品數量非微，且所費不貲，又一般施用毒品之人往往1次購買毒品1、2小包供解癮使用，不會藏放大量毒品在身上，增加查緝之風險，為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有上開毒品之犯行，辯稱：伊所持有之海洛因及甲基安非他命均係供自己施用，因為該等毒品有瑕疵故較便宜，且伊每天都要施用海洛因及甲基安非他命，每次買的海洛因約可使用1個月左右，而每次拿的安非他命可施用2、3個月等語。
四、公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣以牟利之犯意，於前揭時間、地點持有上述海洛因及甲基安非他命云云。然按意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。且持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。
又按意圖營利而販入毒品，為販賣毒品之著手，販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；再按刑事法上之意圖營利販入毒品，必須行為人於販入之初即存有販賣營利之犯意，始足當之。本罪屬於傾向犯類型，須有化合於外部行為的一定內心傾向，始能成立之犯罪，不能單從外部行為評價；至犯罪條文上已規定意圖如何如何之犯罪者（如意圖販賣而持有毒品），則為目的犯。營利犯意之有無， 胥賴 積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣未遂罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。準此，事實審法院就修正毒品危害防制條例公布施行前，涉犯「販入毒品」之販賣毒品未遂罪嫌案件，亦應本此基準，詳為調查審認，不能以推測理想之詞憑空懸揣，始無違於證據裁判原則。倘認僅該當於原條文第4項之情形，在個案量刑上允宜參酌修法之意旨，妥適裁量，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院101年度台上字第5762號、99年度台上字第1093號判決意旨參照）。是公訴意旨認被告涉犯上開起訴罪名，自應就被告持有扣案海洛因、甲基安非他命之際，其主觀是否有販賣之意圖，以積極之證據證明之，尚不得僅憑被告持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，以推測理想之詞憑空懸揣推定被告主觀上具有販賣海洛因、安非他命之意圖。經查：
(一)「鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5至25毫克，其最低致死劑量為1公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或10倍以上。」、「甲基安非他命之估計最低致死劑量為1公克，惟甲基安非他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性等因素而有所不同，故前揭數據僅供參考之用。」、「一般人之海洛因最低致死劑量為0.2公克，甲基安非他命最低致死劑量為1公克，若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性；長期施用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑量增加數倍或10倍以上。」、「正常人之一般海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克，甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5毫克至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短而異，可使最低致死劑量增加數倍或10倍以上。」、「海洛因一般使用量為每4小時注射使用5至10毫克，而成癮者一天使用量甚至可高達200毫克....推估最低致死劑量為200毫克，若單次使用超過該劑量，即有致命之可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死劑量增加數倍甚至10倍以上....甲基安非他命的使用劑量為每天口服2.5至25毫克，靜脈注射每天為10至15毫克....甲基安非他命血中濃度每公升大於0.2毫克即產生毒性，致死濃度為每公升0.5至1毫克，推估致死劑量為1克....」等情，分別有行政院衛生署管制藥品管理局90年12月4日管檢字第100412號、法務部調查局92年12月8日調科壹字第00000000000號、行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號、91年5月13日管檢字第105628號、91年9月19日管檢字第109904號、93年10月1日管檢字第0000000000號、93年12月22日管宣字第0000000000號函附卷可參（見本院卷第69-82頁），顯見一般人每日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之最低致死量雖分別為0.2公克及1公克（純質），惟施用者個人體質、使用頻率與接觸時間長短均不一，因久用成癮者所產生耐藥性亦不同，差距為數倍甚至10倍以上。本案查獲時所扣得之被告持有毒品，分別為第一級毒品海洛因，合計淨重33.58公克，純度56.99％，純質淨重19.14公克、第二級毒品甲基安非他命總驗前淨重共計26.731公克，總純質淨重22.2823公克等情業如前述，若依上開函件所提供未成癮者之每日最低致死劑量計算，海洛因部分可供施用95.7日，甲基安非他命部分則可供施用22.3日。況被告於本院亦自承，伊於87年有施用毒品，88年服刑，90年出來後就沒有再用，97年又開使用二級毒品，過沒多久就接觸一級毒品等語（見本院卷第92頁反面），核與本院被告前案紀錄表所載，被告於87及88年間分別因施用毒品經原審法院裁定觀察、勒戒後，迄至98年間始再因施用毒品而由原審法院裁定觀察、勒戒，並於99年及101年經原審法院以99年度審緝字第97號、101年度審訴字第1006號判決，均認定被告犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，各判處有期徒刑6月、2月及7月、3月確定之前科相符（見本院卷第18-25頁），可認被告至少於97年後確已染有施用海洛因、甲基安非他命之惡習。又97年後扣除被告因觀察、勒戒及另案經裁定羈押之各約1個月時間外，其於99年1月14日被查獲前，已有約1年之施用海洛因及甲基安非他命之歷程，依被告自承施用毒品之次數及頻率，勢必具有相當程度成癮性，則其成癮後所產生之耐藥性將為原先之數倍甚至10倍以上，被告所持有之毒品可供其施用之日數將更短於上開計算結果。故被告雖持有上開數量之扣案毒品，尚難排除係為供自己所用而準備，仍無法以此作為其主觀上有販賣意圖之積極證明。
(二)又各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等情，價格自生差異。且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，則被告辯稱伊係一次購買大量毒品以供施用，亦難認悖於常情，自無法排除被告確係將扣案之海洛因、甲基安非他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。況上開扣案之海洛因數量雖較多，但其純度僅為
56.99％，品質甚劣，被告於原審時亦供稱，強森（即強生）直接跟伊報價1兩即37.5公克為17萬元，伊看海洛因跟咖啡粉的顏色一樣，就說，顏色這麼可怕，又這麼潮濕，所以就跟他用16萬元買1兩等語（見原審卷第22頁反面），復於本院審理時供稱，伊買海洛因時大概1兩便宜4萬元，因為品質比較差，外觀顏色有點像老鼠色等語（見本院卷第93頁），顯見被告係以海洛因之賣相不佳爭取折扣。惟該批海洛因由外觀即可看出品質低劣，若欲分裝以少量加價轉賣，恐難尋有購買之意願者。且依被告長期施用毒品所生之耐藥性如前述，扣案海洛因可供其施用之最長日數不過2至3月，縱有轉讓或出售，扣除留下供己施用之相當時日份量後，剩餘數量必少於原先購入之1兩甚多，則其有無必要花費更多精神並冒遭查獲被判處重刑之風險，尋覓有意以更高價格購買該批品質低劣賣相不佳之購買者，即非無疑。另扣案之甲基安非他命總驗前淨重為26.731公克，總純質淨重為22.2823公克已如前述，是其純度亦僅83.3％，與一般查獲之甲基安非他命晶體純度多高於90％以上相較，品質亦非甚佳。況依被告長期施用毒品所生之耐藥性，扣案甲基安非他命可供其施用之最長日數不過2至3週，扣除被告自己所需之施用份量後，所剩無幾，有無可能為求蠅利而甘冒重罪予以販賣，容有疑義。故尚難因被告遭查獲之海洛因之淨重33.58公克、甲基安非他命之淨重為26.731公克，即謂其所持有之第一級毒品、第二級毒品之數量過巨，遠超過一般人每日施用海洛因、甲基安非他命之最大劑量，而認該毒品不可能僅供被告一人施用，即謂被告係意圖販賣而持有上開毒品。
(三)又依法務部調查局99年2月10日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書之記載，扣案海洛因於查獲當時係分為4小包，且依扣案之毒品照片（見偵查卷第81-82頁）所示，該4小包內容物尚屬平均。惟被告持有之上開扣案海洛因之純度甚低，又已潮濕，為免加速變質，自有妥為保存之需求，故被告於原審供稱，海洛因分成4小包是為了把它壓乾燥，把水分擠出來，因為伊壓的容器每次只能裝1小包的份量，一次只能壓一點點，伊忘記是分4次壓還是兩次壓，就是把毒品倒滿照壓模器的模子容器，再用容器壓它，壓好一次就放進袋子裡面，伊並無以秤重方式分量裝袋，而是把毒品倒滿容器後，再用壓模器壓它等語（見原審卷第23頁、第94頁反面），自有所據，難僅因扣案海洛因係分裝成包，而認其於購買後另行起意販賣之情事，遽論被告以意圖販賣而持有前揭毒品之罪名。又依上開查扣毒品照片及交通部民用航空局航空醫務中心101年10月31日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見原審卷第46頁）所載，扣案甲基安非他命除編號1包淨重為16.2290公克、編號2包淨重6.5240公克外，其餘分裝袋內所含甲基安非他命淨重分別為0.9500公克、0.2440公克、0.8340公克、0.6980公克及1.2520公克，雖與被告在本院審理時供稱，伊係使用玻璃球燒甲基安非他命之方式施用，每次用0.5公克（見本院卷第93頁）之用量不甚相符，然被告已於原審供稱，扣案之甲基安非他命分成7包，是因為強森總共拿9包給伊，伊用了兩包等語，復稱，堂哥賣給伊的甲基安非他命已經用得差不多了，伊分不清哪些是強森賣給伊的，哪些是堂哥賣給伊的等語（均見原審卷第23頁），是尚難以該等甲基安非他命扣案時係分袋包裝，即認該等毒品均係被告所分裝入袋，並以各袋重量與被告自述每次施用甲基安非他命數量不符為由，遽認被告分裝係為販賣而非供己施用。更何況若被告分裝係為販賣，更應使每袋所裝甲基安非他命之重量一致，且趨近整數重量單位，以便於迅速販售，上開扣案之分裝甲基安非他命並無此情形，益難證明被告之主觀有販賣其持有毒品之意圖。
(四)且本案於查獲前，臺北市政府警察局刑警大隊經原審法院之核許，曾對被告自98年12月17日起10時起至99年1月15日10時止進行通訊監察，其中98年12月18日起迄99年1月4日之被告行動電話通話內容，復經轉譯在卷，有通訊監察書及通訊監察譯文各1份附卷可參（見偵查卷第29頁、第32-78頁），惟參諸其通訊內容，尚無對於毒品交易之人、事、時、地或毒品數量、價格為具體可供區辨之描述。另上開期間曾與被告以電話聯繫，綽號「 小凡 」之證人張碧鳳亦於原審證稱，被告曾於綽號「 畢姐 」之人住處，與伊一同施用一、兩次毒品，被告的毒品來源為何伊不知道，但伊之毒品來源是男朋友 劉貴中 給的....被告沒有請伊用過毒品，記憶中沒有跟被告買過毒品等語（見原審卷第67頁、第69頁）。此外，公訴人並未指出上開卷附通訊監察譯文有何足以認定被告有販賣毒品意圖之通話紀錄，是此亦不足採為被告不利之認定。
五、綜上所示，公訴人並未提出被告購入海洛因、甲基安非他命後之極短時間內起意販賣營利之積極證據，尚無從使本院獲致被告確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之確信，被告所稱其持有上開海洛因、甲基安非他命係供個人施用之辯詞，尚非全無可採。此外，復查無其他證據證明被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有扣案如附表一編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，逕予推論被告於取得毒品後，必定另萌販售牟利之意圖，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。準此，本案尚不能證明被告犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。本應就此部分為無罪之諭知，惟因此部分如有罪，與上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官吳淑惠法官林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國102年12月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：（應沒收之物）┌──┬────────┬──┬───┬───────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│1.│海洛因│4包│黃錦心│驗餘淨重33.39││││││公克，驗出海洛││││││因成分，純質淨││││││重19.14公克，││││││純度56.99％。│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│2.│甲基安非他命│7包│黃錦心│No.1黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重15.9403公克││││││，驗出甲基安非││││││他命成分，純質││││││淨重13.5999公││││││克，純度83.8％││││││。││││││No.2黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重6.3763公克，││││││驗出甲基安非他││││││命成分，純質淨││││││重5.3497公克，││││││純度82.0％。││││││No.3黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重0.8047公克，││││││驗出甲基安非他││││││命成分，純質淨││││││重0.8037公克，││││││純度84.6％。││││││No.4黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重0.1990公克，││││││驗出甲基安非他││││││命成分，純質淨││││││重0.1952公克，││││││純度80.0％。││││││No.5黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重0.7107公克，││││││驗出甲基安非他││││││命成分，純質淨││││││重0.6772公克，││││││純度81.2％。││││││No.6黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重0.6032公克，││││││驗出甲基安非他││││││命成分，純質淨││││││重0.5849公克，││││││純度83.8％。││││││No.7黃色透明結││││││晶1包，驗餘淨││││││重1.1548公克，││││││驗出甲基安非他││││││命成分，純質淨││││││重1.0717公克，││││││純度85.6％。│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│3.│電子磅秤│2台│黃錦心││├──┼────────┼──┼───┼───────┤│4.│油壓器│1組│黃錦心││├──┼────────┼──┼───┼───────┤│5.│分裝鏟│3支│黃錦心││├──┼────────┼──┼───┼───────┤│6.│漏斗│1個│黃錦心││├──┼────────┼──┼───┼───────┤│7.│分裝袋│500│黃錦心│││││個│││└──┴────────┴──┴───┴───────┘附表二：（與本案無關毋庸沒收之物）┌──┬────────┬──┬───┬───────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│1.│甲基安非他命施用│1組│黃錦心│與本案無關│││器具││││├──┼────────┼──┼───┼───────┤│2.│黑色手提袋│1個│黃錦心│與本案無關│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│3.│行動電話│4支│黃錦心│與本案無關│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│4.│VK牌行動電話│1支│黃錦心│非被告所有並且│││（黑色）││之父│與本案無關│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│5.│MOTOROLA行動電話│1支│黃錦心│非被告所有並且│││（黑色）││之父│與本案無關│├──┼────────┼──┼───┼───────┤│6.│ZTE牌行動電話│1支│黃錦心│非被告所有並且│││（藍色）││之女│與本案無關│└──┴────────┴──┴───┴───────┘