臺灣高等法院102年度上訴字第2971號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2971號刑事判決

裁判日期：民國102年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2971號上訴人即被告 于銘 選任辯護人 陳以儒 律師上訴人即被告 陳柏諺 選任辯護人 郭承昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院102年度訴字第618號，中華民國102年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第31494號、101年度偵字第31670號），提起上訴，本院判決如下
主文上訴駁回。
事實
壹、于銘於民國98年間，因違反著作權法案件，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑4月，於99年11月9日執行完畢，仍不知悔改。
貳、于銘因前與 林有哲 、 黃崇銘 等人在新北市○○區○○路0段000號9樓之8製造第三級毒品愷他命案件，為警於101年8月25日查獲（ 于銘業 經本院判處有期徒刑7年），仍不知悔悟。 于銘為 另起爐灶，與 廖亦祥 （業經原審法院判處有期徒刑
1年8月未上訴確定）、陳柏諺均明知對-氯安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得製造，籌畫以其承租之新北市○○區○○路某處8樓的房屋作為製造第三級毒品之地點，向不知情的 趙榮華 借得約100萬元資金後，再委由不知情的 蘇建偉 購買如附表四編號1、編號5至48所示製造第三級毒品對-氯安非他命之各項設備器具與化工原料，準備製造第三級毒品對-氯安非他命。惟因上開集賢路的房東認于銘租屋後，該處出入複雜，而不願繼續出租。于銘因而另以不知情之前配偶 許瓊芳 名義承租之新北市○○區○○○路○○○號6樓之1的房屋，作為製造第三級毒品之地點，並請不知情之蘇建偉訂購如附表四編號2至編號4所示之電子式乾燥機、小型自動打錠機、製冰機，送至新北市○○區○○○路○○○號6樓之1，並於101年11月間，指示廖亦祥、陳柏諺，將放置在上開集賢路如附表四編號1、編號5至編號48所示的設備器具與化工原料，搬至新北市○○區○○○路○○○號6樓之1， 于銘旋 即在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1指導廖亦祥製造第三級毒品對-氯安非他命。於101年11月27日、28日，陳柏諺配合于銘或廖亦祥的指示與教導，協助廖亦祥依于銘指示的步驟，將有杏仁味的四氯苯甲醛計1400公克（附表四編號11、
37、41）、硝基乙烷1500公克（附表四編號39）、正丁基胺50ML（附表四編號40）、異丙醇（附表四編號34）導入圓球狀的容器，將附表四編號43所示之冷凝管置於該容器上方，將之加熱5個小時，再放置冰箱冷卻，使之結晶，形成附表三編號1所示之橘紅色液體且含黃色沈澱物的內容物，續將橘紅色液體倒掉，加入甲醇即俗稱酒精（附表四編號21、33）至黃色沈澱物中，再加熱5個小時，讓黃色沈澱物融化，置於冰箱內進行結晶，結晶後，再以附表四編號2所示之電子式乾燥機，進行烘乾與晾乾後，即成為附表三編號2至編號3所示之黃色晶體，再將黃色晶體與附表四編號35所示之四氫呋喃（即Tetrahydrofuran，英文縮寫為THF），置於附表四編號31所示之分液漏斗上，分液漏斗下方置有燒杯，燒杯內則加入四氫呋喃與氫化鋰鋁（附表四編號32、36），待分液漏斗上的黃色晶體與四氫呋喃經由分液漏斗，全數滴入燒杯內，再將水與附表四編號17所示之氫氧化納加入燒杯內，再加以攪拌，即形成附表二所示含微量第二級毒品安非他命與第三級毒品對-氯安非他命成分之黃色液體（下方有白色沈澱物），而共同製造第三級毒品。
叁、嗣因臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦于銘前在新北市○
○區○○路0段000號9樓之8製造第三級毒品案件，由警持檢察官核發之拘票，於101年11月28日16時許，在于銘新北市○○區○○○路○○○號9樓之2拘提于銘，並扣得如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命11包，以及于銘所有而供其與製造第三級毒品之其他共犯聯繫所用如附表四編號50所示之SIM卡1張。于銘於警拘提時，在有偵查犯罪職權之警察機關尚未發覺其另在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1製造第三級毒品之犯罪前，主動向警方供出其在新北市○○區○○○路○○○號9樓之2的製毒據點，以及共犯廖亦祥、陳柏諺，而自首接受裁判。警方因而於同日19時許，在臺北市○○○路○段○○○號○○○號房間，將廖亦祥、陳柏諺拘提到案，並扣得陳柏諺與廖亦祥所有與于銘聯絡以製造第三級毒品所用如附表四編號51至編號52所示之手機共2支，再於同日20時20分許，在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1，搜索扣得于銘夥同廖亦祥、陳柏諺共同製造完成如附表二所示含第二級毒品安非他命與第三級毒品對-氯安非他命成分之黃色液體（下方有白色沈澱物）、附表三所示製造第三級毒品過程所得之液體與晶體、于銘所有製造第三級毒品所用或預備之如附表四編號1至編號49所示之物。
肆、案經內政部警政署刑事警察局移送、新北市政府警察局淡水分局報告，由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告于銘、陳柏諺及渠等辯護人均表示沒有意見，不爭執證據能力，且於審判期日，均未聲明異議，而審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。另以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於審理期間對該等資料之證據能力亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告于銘、陳柏諺共同製造第三級毒品對-氯安非他命等犯罪事實，於偵審中坦承不諱。已判決確定之共犯廖亦祥對於共同製造第三級毒品對-氯安非他命之犯罪事實，亦於偵審中供承不諱（101年度偵字第31494號偵查卷第101頁、第345頁至第346頁、第365頁至第366頁【于銘】、第22頁、第93頁至第94頁、第144頁、第191頁至第192頁【廖亦祥】、第14頁、第87頁、第194頁、第298頁【陳柏諺】、原審卷第25頁背面至第26頁、第58頁背面至第59頁、第198頁、第
202頁【于銘】、第85頁背面至第86頁、第198頁、第204頁【廖亦祥、陳柏諺】），相互所供述均相符合。且核與渠等友人 賴正穎 、被告于銘之前妻許瓊芳之證述情節亦相符合（見101年度偵字第31494號偵查卷第30頁至第34頁、第82頁【賴正穎】、第81頁【許瓊芳】）。
二、如附表二所示之黃色液體（下方有白色沈澱物）2瓶，經鑑定結果，檢出微量第二級毒品安非他命與第三級毒品對-氯安非他命（鑑定結果編號A55）。警方在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1採得的菸蒂（見101年度偵字第31494號偵查卷第219頁證物清單編號63），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，發現與被告廖亦祥之DNA-STR型別相符，此有內政部警政署刑事警察局101年12月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年1月3日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見101年度偵字第31494號偵查卷第245頁至第250頁、第256頁至第257頁）。並有刑事警察局在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1現場初步勘察報告暨現場蒐證照片99張，以及檢察官於101年1月15日當庭勘驗被告陳柏諺使用扣案手機的微信軟體與被告于銘之通聯內容之勘驗筆錄在卷 可佐 （見101年度偵字第31494號偵查卷第217頁至第244頁、第317頁至第320頁）。復有如附表三所示被告于銘與廖亦祥、陳柏諺共同製造第三級毒品所得液體與晶體，以及附表四所示被告于銘、廖亦祥、陳柏諺所有而供其等製造或預備供製造第三級毒品對-氯安非他命所用之物扣案可憑。被告于銘與陳柏諺共同製造第三級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、依最高法院97年度臺上字第2906號判決意旨「上訴人等已製造完成並取得部分結晶體及白色粉末。而扣案之愷他命黑色溶液已含有愷他命成分，若再加熱重組後即會形成固態之愷他命，原判決因認上訴人等已製造愷他命既遂。至純化階段，僅係去其雜質使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用而已，縱上訴人等尚未完成純化（結晶）階段，亦應認已製造愷他命既遂」。是毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪並不以供直接施用為犯罪構成要件，即是否可供直接施用並非判斷既遂、未遂之標準。查被告于銘、陳柏諺於101年11月27日、28日所製造完成如附表二所示之黃色液體（下方有白色沈澱物）2瓶，雖係製造第三級毒品對-氯安非他命第一階段之成果，惟該液體已含有第三級毒品對-氯安非他命，雖純度僅6%至7%，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐（見101年度偵字第31494號偵查卷第249頁，編號A55-1＆A55-2），尚需經純化與固化階段，始能提高純度。然揆諸上揭說明，被告等為警查獲時所製造完成之黃色液體（下方有白色沈澱物），既然已含有第三級毒品對-氯安非他命之成分，渠等所為製造第三級毒品之行為，已達既遂。
二、核被告于銘、陳柏諺所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品既遂罪。
三、已判決確定之共犯廖亦祥於偵查中供稱：被告于銘製造第三級毒品時，以口頭指導我與陳柏諺，我與被告陳柏諺就一邊學習、一邊幫忙，被告 于銘先 教導我如何在2樓調製原料、溶劑、操作儀器。之後于銘就負責操作樓下廚房內之器具，我與陳柏諺製造出來的毒品倒在大量杯，于銘再拿到樓下的冰箱冷凍櫃中。于銘口頭告知要將有杏仁味的原料加1400公克倒在圓形量杯裡，再把兩瓶上面貼有紅色玻璃紙的黑色玻璃瓶內的溶液倒到圓形量杯中，再把白色桶子內的酒精倒在一起，加熱器轉到刻度6加熱，等冒泡之後再將加熱器轉到刻度4，之後去冷凍。于銘叫我與陳柏諺負責操作樓上燒杯的東西，于銘負責樓下的機台。警方查獲在冰箱冷凍庫的那一甕是由我和陳柏諺一起做出來的，再倒入大型燒杯，由于銘搬到樓下冰箱冷凍庫。于銘教導我製造第三級毒品的步驟中，我不知道冷凝管如何操作，于銘就上樓教導我與陳柏諺操作等語（見101年度偵字第31494號偵查卷第93頁、第94頁、第144頁、第191頁、第192頁）。被告陳柏諺也供稱：「我曾於現場聽指示幫忙攙扶燒杯、攪拌容器內液體及幫忙注入液體於桶子或容器內」、「101.11.27下午我在該處（指新北市○○區○○○路○○○號6樓之1），廖亦祥叫我上樓‧‧‧廖亦祥叫我扶著燒杯，及攪拌容器內之液體，之後叫我把攪拌容器內黃色液體倒入其他容器內」、「也有叫我從樓下倉庫搬原料到樓上給他使用」、「攪拌之前我就知道他們是在製造毒品‧‧‧廖亦祥叫我上樓後叫我做什麼我就照做」、「我只看過他（指被告于銘）在廚房操作器具」、「廖亦祥在樓上樓中樓操作器材、原料‧‧‧于銘叫我上樓去幫忙，于銘在樓下有先跟我說要倒哪些原料，什麼杏仁味的化學原料之類的，但我不知道劑量要倒多少，所以我上樓後，我就另外問廖亦祥劑量要倒多少，後來我就負責倒原料，廖亦祥操作器具。後來 于銘有 上樓教我跟廖亦祥操作冷凝管」等語（見同上偵查卷第14頁、第87頁、第88頁、第194頁）。足認本案製造第三級毒品之犯行，被告于銘負責籌措資金，購買設備器具與化工原料，承租房屋供製造第三級毒品的場所，更指導廖亦祥與陳柏諺製造第三級毒品，以及親自負責操作，而就整個犯行居於主導與關鍵的地位。被告陳柏諺在于銘的教導與指示下，分工調製原料、操作燒杯、攪拌，參與製造對-氯安非他命的製作過程，已屬製造第三級毒品之構成要件行為，應論以共同正犯。被告陳柏諺辯稱係屬幫忙、打雜的性質，僅成立幫助犯，並不足採。
四、被告于銘、陳柏諺因製造第三級毒品對-氯安非他命而持有第三級毒品對-氯安非他命之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告于銘於98年間前因違反著作權法案件，經台灣新北地方法院判處有期徒刑4月，於99年11月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，於有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第599號判例意旨參照）。另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。其所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，允應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌被告之犯罪有無可憫恕之事由，即有無在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯罪情事與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。被告于銘前即另案夥同林有哲、黃崇銘在新北市○○區○○路0段000號9樓之8製造第三級毒品，為警破獲後，未知悔改，竟另起爐灶再犯本案共同製造第三級毒品案件，其犯罪情狀，並無可憫恕之處。被告陳柏諺年僅19歲，尚未成年，聽從被告于銘的指示，調劑原料與操作器具，參與支配程度，較為輕微，本案製造之第三級毒品，僅完成第一階段，尚非屬可流通市面的成品，對於社會的危害，尚非鉅大，所為客觀犯罪情事與主觀惡性二者加以考量，實屬情輕法重，認縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度即5年以上有期徒刑，猶有情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告陳柏諺部分，依刑法第59條之規定，減輕其刑。
七、被告于銘、被告陳柏諺就所犯共同製造第三級毒品既遂，均已於偵查及審判中自白犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑，就被告陳柏諺部分，遞減其刑。
八、查被告于銘因前案夥同林有哲、黃崇銘在新北市○○區○○路0段000號9樓之8製造第三級毒品案件，於101年11月28日被拘提，檢警機關尚不知被告于銘另起爐灶，而夥同廖亦祥、陳柏諺在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1製造第三級毒品對-氯安非他命之犯行，被告于銘對於有偵查權之機關尚未發覺其在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1製造第三級毒品之犯罪前，自動供出製毒地點，帶同警方前往該處搜索，並供出共犯廖亦祥、陳柏諺參與，有臺灣新北地方法院檢察署102年7月3日新北檢玉秋101偵21693字第328092號函、內政部警政署刑事警察局102年7月4日刑偵33字第0000000000號函、新北市政府警察局淡水分局102年7月22日新北警淡刑字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第163頁、第164頁、第195頁）。被告于銘對於其所犯而尚未發覺如事實欄貳所載之製造第三級毒品罪，主動向警方供出而自首，並接受法院裁判，爰就此部分，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並與前開加重部分，先加重後遞減之。
九、原審公訴人雖以檢察官另承辦101年度偵字第21693號林哲有、沈玫瑛違反毒品危害防制條例案件時，林哲有、沈玫瑛於警詢及偵查中，指述被告于銘有製造第三級毒品之犯行，已知被告製造第三級毒品，並依法對于銘執行拘提，難認于銘於101年11月28日向執行拘提之警員供承製毒地點，係對於未發覺之罪自首，不符自首的要件云云（見原審卷第194頁）。然被告于銘另案在新北市○○區○○路0段000號9樓之8製造第三級毒品之行為，與本案在新北市○○區○○○路○○○號6樓之1製造第三級毒品之行為，分屬不同的製造第三級毒品之犯罪行為，而為不同的犯罪事實。且本案檢察官起訴書亦明確記載被告于銘係「再次」萌生製造第三級毒品之犯意，足認公訴意旨認本案製造第三級毒品之犯罪行為，與另案在新北市○○區○○路0段000號9樓之8的製造第三級毒品犯罪行為，並非基於同一犯意所為的接續行為。且被告于銘是在前案於101年8月25日為警查獲後，於101年11月以後另起爐灶之犯罪行為，兩案相距相當時間。另案林哲有、沈玫瑛供述被告于銘參與前案新北市○○區○○路0段000號9樓之8的製造第三級毒品行為，並不知悉被告于銘在本案新北市○○區○○○路○○○號6樓之1另有製造第三級毒品之行為。而被告于銘夥同林哲有另案在新北市○○區○○路0段000號9樓之8的製毒工廠，早於101年8月25日即為警破獲，被告于銘於同年11月28日為警拘提時，供出新北市○○區○○○路○○○號6樓之1，乃不同於另案製造第三級毒品案件之犯罪地點，原審公訴人認被告于銘就製造第三級犯罪，不成立自首，當有誤解。
肆、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，爰引毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款、第3款等規定，審酌被告于銘除前述構成累犯之前科紀錄外，陳柏諺則均無犯罪科刑之紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑。另被告于銘、陳柏諺均曾施用第三級毒品，此有被告2人為警查獲時所採尿液，經送驗結果均呈現愷他命陽性反應之詮昕科技股份有限公司101年12月17日濫用藥物尿液檢驗報告暨新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：K0000000號、K0000000號、K0000000號）在卷可佐（見101年度偵字第31494號偵查卷第265頁至第270頁）。以被告2人既有施用毒品之經驗，當知毒品對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，且被告等均圖謀暴利，明知毒品之危害，被告于銘夥同廖亦祥、陳柏諺共同為製造第三級毒品之犯罪行為，足以助長毒品氾濫，而毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅。又查扣如附表四所示各項原料與設備器具甚多，顯見規模非小，倘若順利製造完成成品而流入市面，對於社會危害非小。惟念及被告
2人於偵查及審理時，均已坦承犯行，已有悔意，製造第三級毒品，雖已達既遂程度，但因尚未製造出可供流通市面的毒品，致未造成損害的繼續擴大與衍生。並斟酌被告2人之犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生危害、被告于銘、陳柏諺等犯罪參與程度、智識程度等一切情狀，對被告于銘、陳柏諺分別判處有期徒刑2年、1年4月，以示懲儆。
二、原審另對沒收部分說明：依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第5252號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。
扣案如附表二所示之黃色液體（下方有白色沈澱物），乃被告2人共同製造第三級毒品對-氯安非他命的初步成果，此經被告于銘供稱：扣押物品目錄表編號55的黃色液體2瓶，乃我與被告廖亦祥、陳柏諺遭警查獲前製造第三級毒品的最後階段，之後要使用減壓濃縮機，將液體中的強鹼抽離出來，以留下第三級毒品對-氯安非他命等語（見原審卷第62頁），核與廖亦祥、陳柏諺陳述情節相符（見原審卷第204頁背面），該2瓶黃色液體乃被告等製造第三級毒品所得之物，而該黃色液體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認均含第二級毒品安非他命與第三級毒品對-氯安非他命成分，而供裝放該含第二級毒品安非他命與第三級毒品對-氯安非他命成分液體之容器，均與其上殘留之第二級毒品安非他命，無從析離，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，併宣告沒收銷燬之。扣案如附表三所示之橘紅色液體與黃色晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，雖未檢出含任何毒品成分，然該液體與晶體，均為被告于銘所有，且係被告于銘夥同被告廖亦祥、陳柏諺共同製造第三級毒品過程所得之物，此經被告于銘供稱：扣押物品目錄表編號10的橘紅色液體1瓶，乃第一階段製毒程序所產生的液體，而扣押物品目錄表編號12與編號61的黃色晶體，則為製毒程序中，第一階段完成後，進行乾燥後所得的結晶等語明確（見原審卷第61頁）為被告于銘犯製造第三級毒品犯罪所得之物，爰均依刑法第38條第1項第3款規定，併予宣告沒收。扣案如附表四編號1至編號49所示之物，均為被告于銘所有，其中附表四編號1至編號48所示之物，乃供製造或預備供製造第三級毒品對-氯安非他命所需的原料、化學物品與設備器具，附表四編號49至編號50所示之SIM卡1張與手機1支，則係供被告于銘與共犯廖亦祥、陳柏諺聯繫使用，此據被告于銘供承在卷（見原審卷第60頁背面、第61頁背面、第203頁），均係供本案製造第三級毒品所用或預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
另扣案如附表四編號51至編號52所示之手機2支，係被告陳柏諺與共犯廖亦祥所有，且供共犯之間相互聯繫使用，亦據被告陳柏諺與共犯廖亦祥陳稱在卷（見原審卷第204頁），為供本案製造第三級毒品所用，均依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。被告陳柏諺供述：扣案如附表四編號51所示之手機，係使用0000000000之門號，而該門號係以朋友名義申辦等語（見原審卷第132頁背面），尚難認該手機內的SIM卡屬被告陳柏諺所有，此外，亦無任何證據顯示附表四編號49、編號52所示之2支手機內的SIM卡，分屬被告于銘與共犯廖亦祥所有，僅就附表四編號49、編號51至編號52所示之手機3支，予以宣告沒收，該手機所搭配使用的SIM卡，不能宣告沒收。至扣案如附表五編號1至編號2、編號5所示之吸食器、電腦主機、隨身碟，雖均為被告于銘所有吸食器，顯係供施用毒品所用，電腦主機、隨身碟均與本案製造第三級毒品無關，客觀復無任何證據顯示該等物品與本案製造第三級毒品具有直接關連，又非違禁物，均不得於本案中宣告沒收。至於附表五編號3至編號4所示之菸蒂、吸管，非供製造或預備供製造第三級毒品所用之物，不得宣告沒收。扣案如附表六所示之黃色粉末1包、不明液體28瓶、白色晶體1包，雖經送驗結果，均含有第二、三級毒品成分。然依被告于銘於原審供稱：物品目錄表編號6的黃色粉末，不是我們製造出來的。是在101年11月中旬，一個綽號「凱凱」的成年男子到我新北市○○區○○○路○○○號6樓之1的住處，拿給我的，因為他知道我有乾燥機，所以請我幫他烘乾，至於烘乾之後如何處理，當時還沒有講到。物品目錄表編號11的不明液體28瓶，不是我們製造出來的毒品，是一位綽號「猴哥」的成年男子，於101年10月的時候，拿到我新北市○○區○○○路○○○號6樓之1的住處給我的，說是神仙水，裡面的成分有對-氯安非他命，請我試喝，也建議我製造出來的時候可以用這種方式，因為是來路不明的東西，我就放在冰箱，沒有喝等語（見原審卷第60頁背面、第61頁），足認附表六編號1至編號2所示之黃色粉末與不明液體，並非被告于銘、陳柏諺製造第三級毒品所得之物，而與本案製造第三級毒品犯罪無關。不得於本案中宣告沒收。雖被告于銘於原審一度改稱：附表六編號1所示之黃色粉末，是另案在新北市○○區○○路0段000號9樓之8製造完成的第三級毒品云云（見原審卷第202頁），縱係屬實，仍無礙該黃色粉末與本案被告于銘共同製造第三級毒品犯行，並無關連。另扣案如附表六編號3所示之第三級毒品愷他命1包，係共犯廖亦祥所有，且係供廖亦祥施用之用，為廖亦祥陳稱在卷（見101年度偵字第31494號偵查卷第21頁、第23頁），該第三級毒品愷他命1包，與被告等共同製造第三級毒品之犯行，亦無關連，依法亦不得於本案中宣告沒收。另臺灣新北地方檢察署扣押物品清單記載被告廖亦祥所持有而為警查扣的手機，除附表四編號52所示之白色智慧型手機1支外，尚有一支SAMSUNG廠牌的黑色手機1支，然依被告廖亦祥於原審審理時陳稱：我僅有1支手機為警查扣，且是白色三星廠牌的手機等語（見原審卷第204頁），無從認定該扣案之SAMSUNG廠牌之黑色手機為被告廖亦祥所有，並與其他共犯供製造第三級毒品所用之聯絡工具，不得宣告沒收。
三、經核原判決認事用法，均無不合，量刑也很妥適。被告于銘上訴意旨以其本案與前案夥同林有哲、黃崇銘製造第三級毒品為同一案件接續為之，應不得再為審判，惟兩案為不同犯意、時地分別為之，已如前述。于銘上訴另稱其偵審中均有自白犯行，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。惟原審已依該其於偵審中自白減輕其刑。另被告陳柏諺上訴意旨以其為從犯非共同正犯，並請求給予緩刑，惟被告陳柏諺已參與犯罪構成要件行為，原審已說明其不屬幫助犯，而為正犯，且其製造毒品危害社會治安，又無以暫不執行為適當之情狀，不宜宣告緩刑，上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國102年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一：（于銘持有第三級毒品部分業經原審判決有期徒刑6月
，撤回上訴確定）┌──┬────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│1│白色晶體│11包│⑴101年11月28日16時許，在于銘新北市三重區│││││中央南路115號9樓之2住處扣得。│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A66）│││││，確為第三級毒品愷他命，純度約97%，驗前│││││總純質淨重約54.02公克（101年度偵字第3149│││││4號偵查卷第259頁之毒品鑑定書）。│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│2│白色細晶│1包│⑴101年11月28日20時20分許許，在于銘新北市│││體│○○○區○○○路○○○號6樓之1住處扣得（扣押│││││物品目錄表編號1）。│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A01）│││││，確為第三級毒品愷他命，純度約98%，驗前│││││總純質淨重約0.28公克（101年度偵字第31494│││││號偵查卷第246頁之毒品鑑定書）。│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│3│白色粉末│粉末│⑴101年11月28日20時20分許許，在于銘新北市││││殘渣○○○區○○○路○○○號6樓之1住處扣得（扣押│││││物品目錄表編號36）。│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A36）│││││，確為第三級毒品愷他命，無法有效秤重（│││││101年度偵字第31494號偵查卷第248頁之毒品│││││鑑定書）。│└──┴────┴──┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│1│黃色液體│2瓶│⑴101年11月28日20時20分許，在新北市三重區│││下方有白││中央南路113號6樓之1的2樓房間扣得（扣押物│││色沈澱物││品目錄表編號55）。│││質││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A55）│││││，經檢出微量第二級毒品安非他命與第三級毒│││││品對-氯安非他命（101年度偵字第31494號│││││偵查卷第249頁之毒品鑑定書）。│└──┴────┴──┴─────────────────────┘附表三：
┌──┬────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│1│橘紅色液│1瓶│⑴101年11月28日20時20分許，在新北市三重區│││體││中央南路113號6樓之1廚房冰箱冷藏室扣得│││││（扣押物品目錄表編號10）。│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A10）│││││，為橘紅色液體，下有黃色物質，無法有效分│││││離（101年度偵字第31494號偵查卷第247頁│││││之毒品鑑定書）。│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│2│黃色晶體│1包│⑴101年11月28日20時20分許，在新北市三重區│││││中央南路113號6樓之1扣得（扣押物品目錄│││││表編號12、編號61）。│├──┼────┼──┤⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A12、││3│黃色晶體│1包│A61），檢出1-(4-Fluorophenyl)-2-nitropro│││││pene成分（101年度偵字第31494號偵查卷│││││第247頁之毒品鑑定書）。│└──┴────┴──┴─────────────────────┘附表四：
┌──┬───────────────┬──┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼─────────┤│1│馬達（扣押物品目錄表編號3）│1台│⑴附表四編號1至編│├──┼───────────────┼──┤號49所示之物，均││2│電子式乾燥機（扣押物品目錄表編│1台│為警方於101年11│││號5）││月28日20時20分許│├──┼───────────────┼──┤，在新北市三重區││3│小型自動打錠機（扣押物品目錄表│1台│中央南路113號6│││編號7）││樓之1扣得。│├──┼───────────────┼──┤⑵附表四編號50所示││4│製冰機（扣押物品目錄表編號8）│1台│之SIM卡，為警方│││││於101年11月28日│├──┼───────────────┼──┤16時許，在于銘新││5│攪拌機（扣押物品目錄表編號9）│1個│新北市三重區中央│││││南路115號9樓│├──┼───────────────┼──┤之2住處扣得。││6│篩子、碗（扣押物品目錄表編號│各1│⑶于銘所有如附表四│││13）│個│編號1至編號編號│├──┼───────────────┼──┤50所示物，除編號││7│圓球燒瓶（扣押物品目錄表編號│1個│49至編號50之手機│││14）││1支與SIM卡各1│├──┼───────────────┼──┤張，係供其與共犯││8│鹽酸（扣押物品目錄表編號15）│1桶│廖亦祥、陳柏諺聯│├──┼───────────────┼──┤絡使用外，其餘均││9│丙酮（扣押物品目錄表編號16）│3個│係供其製造或預備│├──┼───────────────┼──┤供其製造第三級毒││10│玻璃燒杯（扣押物品目錄表編號│3個│品對-氯安非他命│││17）││所用之設備器具與│├──┼───────────────┼──┤化工原料。││11│四氯苯甲醛（扣押物品目錄表編號│1罐│⑶附表四編號51所示│││18）││之手機1支，為被│├──┼───────────────┼──┤告陳柏諺所有，附││12│塑膠容器箱（扣押物品目錄表編號│2箱│表四編號52所示之│││19）││手機1支，則為被│├──┼───────────────┼──┤告廖亦祥所有，該││13│筆記本（扣押物品目錄表編號20、│2本│2支手機分別係供│││65）││被告陳柏諺、廖亦│├──┼───────────────┼──┤祥，與被告于銘聯││14│空夾鏈袋（扣押物品目錄表編號21│1批│繫使用，而為供渠│││）││等2人共同製造第│├──┼───────────────┼──┤三級毒品犯罪所用││15│加熱器（扣押物品目錄表編號22、│3台│之物。│││48、54）│││├──┼───────────────┼──┤││16│乙醚（扣押物品目錄表編號24）│2桶││├──┼───────────────┼──┤││17│氫氧化鈉（扣押物品目錄表編號25│1袋││││）│││├──┼───────────────┼──┤││18│陶瓷、漏斗、側口燒瓶（扣押物品│1組││││目錄表編號26）│││├──┼───────────────┼──┤││19│硬脂酸酶（扣押物品目錄表編號27│1包││││）│││├──┼───────────────┼──┤││20│咖啡因（扣押物品目錄表編號28）│1罐││├──┼───────────────┼──┤││21│甲醇即酒精（扣押物品目錄表編號│2瓶││││29）│││├──┼───────────────┼──┤││22│玉米澱粉（扣押物品目錄表編號30│1罐││││）│││├──┼───────────────┼──┤││23│攪拌器、磅秤（扣押物品目錄表編│1組││││號31）│││├──┼───────────────┼──┤││24│食用色素（扣押物品目錄表編號32│5罐││││）│││├──┼───────────────┼──┤││25│塑膠量桶、玻璃燒杯、攪拌器（扣│各1││││押物品目錄表編號33）│個││├──┼───────────────┼──┤││26│玉米澱粉（扣押物品目錄表編號34│1個││││）│││├──┼───────────────┼──┤││27│圓體燒瓶（扣押物品目錄表編號35│2個││││）│││├──┼───────────────┼──┤││28│濾紙（扣押物品目錄表編號37）│1盒││├──┼───────────────┼──┤││29│側口燒瓶、圓體燒瓶、陶瓷漏斗（│1組││││扣押物品目錄表編號38）│（燒│││││瓶2│││││個）││├──┼───────────────┼──┤││30│減壓濃縮機（扣押物品目錄表編號│1組││││39）│││├──┼───────────────┼──┤││31│分液漏斗（扣押物品目錄表編號40│1個││││）│││├──┼───────────────┼──┤││32│氫化鋰鋁（扣押物品目錄表編號41│1罐││││）│││├──┼───────────────┼──┤││33│甲醇即酒精（扣押物品目錄表編號│2桶││││42）│││├──┼───────────────┼──┤││34│異丙醇（扣押物品目錄表編號43）│1桶││├──┼───────────────┼──┤││35│四氫呋喃（扣押物品目錄表編號44│4瓶││││）│││├──┼───────────────┼──┤││36│氫化鋰鋁（扣押物品目錄表編號45│2桶││││）│││├──┼───────────────┼──┤││37│四氟苯甲醛（扣押物品目錄表編號│1桶││││46）│││├──┼───────────────┼──┤││38│空的塑膠量筒（扣押物品目錄表編│5個││││號47）│││├──┼───────────────┼──┤││39│硝基乙烷（扣押物品目錄表編號49│3罐││││）│││├──┼───────────────┼──┤││40│正丁基胺（扣押物品目錄表編號50│1瓶││││）│││├──┼───────────────┼──┤││41│四氟苯甲醛（扣押物品目錄表編號│1瓶││││51）│││├──┼───────────────┼──┤││42│磅秤（扣押物品目錄表編號52）│1台││├──┼───────────────┼──┤││43│冷卻循環機（含冷凝管，扣押物品│1台││││目錄表編號53）│││├──┼───────────────┼──┤││44│玻璃攪拌棒（扣押物品目錄表編號│1批││││56）│││├──┼───────────────┼──┤││45│分液漏斗（扣押物品目錄表編號57│1組││││）（含黃色液體）│││││（黃結晶加四氫呋喃）│││├──┼───────────────┼──┤││46│燒杯（扣押物品目錄表編號58）（│1個││││含安非他命液體）（氫化鋰鋁加四│││││氫呋喃）│││├──┼───────────────┼──┤││47│塑膠量筒（扣押物品目錄表編號59│2個││││，1筒含黑色液體用鋁箔蓋住）│││││（經水溶解之氫氧化鈉）│││├──┼───────────────┼──┤││48│磁石震盪攪拌器（扣押物品目錄表│2台││││編號60）│││├──┼───────────────┼──┤││49│三星廠牌手機（不含SIM卡）（扣│1支││││押物品目錄表編號23）│││├──┼───────────────┼──┤││50│門號為0000000000號之SIM卡│1張││├──┼───────────────┼──┤││51│SAMSUNG黑色智慧型手機1支（不│1支││││含SIM卡）│││├──┼───────────────┼──┤││52│SAMSUNG白色智慧型手機1支（不│1支││││含SIM卡）│││└──┴───────────────┴──┴─────────┘附表五：
┌──┬───────────────┬──┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼──┼─────────┤│1│吸食器（扣押物品編號2）│2支│⑴101年11月28日20│││││時20分許，在新北│├──┼───────────────┼──┤市○○區○○○路││2│電腦主機（扣押物品目錄表編號4│3台│112號6樓之1扣│││）││得。│├──┼───────────────┼──┤⑵均與本案共同製造││3│菸蒂（扣押物品目錄表編號62）│11根│第三級毒品，無直│├──┼───────────────┼──┤接關連，且均非違││4│吸管（扣押物品目錄表編號63）│1支│禁物，依法均不得│├──┼───────────────┼──┤併予宣告沒收。││5│隨身碟（扣押物品編號64）│1個││└──┴───────────────┴──┴─────────┘附表六：
┌──┬────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│1│黃色粉末│1包│⑴101年11月28日20時20分許，在新北市三重區│││││中央南路113號6樓之1廚房冰箱冷藏室扣得│││││（扣押物品目錄表編號6）。│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A06）│││││，含第二級毒品安非他命、甲基安非他命、第│││││三級毒品愷他命與對-氯安非他命成分，對-│││││氯安非他命的純度約27%，驗前純質淨重約18│││││.6公克。（101年度偵字第31494號偵查卷第│││││246頁之毒品鑑定書）。│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│2│不明液體│28瓶│⑴101年11月28日20時20分許，在新北市三重區│││││中央南路113號6樓之1扣得（扣押物品目錄│││││表編號11）。│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A11）│││││，銀色瓶子內含淡黃液體，檢出微量第二級毒│││││品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」、「甲基│││││安非他命」，以及微量第三級毒品「對-甲氧│││││基甲基安非他命」、「對-氯安非他命」、「│││││硝甲西泮」等成分。（101年度偵字第31494│││││號偵查第247頁之毒品鑑定書）。│├──┼────┼──┼─────────────────────┤│3│白色晶體│1包│⑴101年11月28日19時20分許，在臺北市新生北│││││路1段122號507號房間扣得│││││⑵經內政部警政署刑事警察局鑑驗（編號A68）│││││，含第三級毒品愷他命成分（驗前總毛重3.9│││││公克，包裝塑膠袋重約0.28公克，驗餘3.51公│││││克，純度約98%，驗前純質淨重約3.54公克）│││││。（101年度偵字第31494號偵查第250頁之│││││毒品鑑定書）。│└──┴────┴──┴─────────────────────┘