裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1579號刑事判決
裁判日期：民國112年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1579號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃仁平指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第42466號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之毒品咖啡包共參佰玖拾玖包及手機壹支均沒收。
事實乙○○明知4-甲基甲基卡西酮及愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品、 硝西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，非經許可不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 舌姬 」之人共同基於意圖營利而販賣混合二種以上毒品咖啡包之犯意聯絡，於民國111年年9月28日16時許，由「舌姬」在網際網路社群軟體「Twitter」之公開版面，發表「 韋恩 （咖啡：圖）北部直出，一次一張懂的都懂」之隱含販售毒品訊息，適有桃園市政府警察局中壢分局警員 吳晉伊 執行網路巡邏時發現該訊息，即與「舌姬」聯繫，喬裝購毒者佯稱欲購買毒品咖啡包，「舌姬」則再提供乙○○於網際網路社群軟體「Telegram」之帳號予吳晉伊，由乙○○與吳晉伊續談交易毒品咖啡包之數量及價格，嗣警員吳晉伊與乙○○約定以1包新臺幣（下同）200元之價格，交易400包摻有上開毒品成分之咖啡包，乙○○即於111年10月6日20時許，前往桃園市○○區○○路000號停車場處，販售毒品咖啡包予警員吳晉伊，於交付咖啡包時，警員吳晉伊隨即表明身分，當場逮捕乙○○而販賣未遂，並扣得毒品咖啡包399包及行動電話1支。
理由
壹、程序方面：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，被告與辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、非供述證據部分：於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見偵字卷第29至47頁、第329至331頁、本院卷第40頁、第58至59頁、第91頁），復有桃園市政府警察局中壢分局職務報告、車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、錄音譯文、對話紀錄、現場照片（見偵字卷第111至123頁、第153至173頁）在卷可稽，並有扣案之毒品咖啡包共399包可佐。又扣案之咖啡包，經內政部警政署刑事警察局及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，結果含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命及硝西泮成分，有桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、內政部警政署刑事警察局111年11月16日刑鑑字第1117032947號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見偵字卷第127頁、第417至422頁）附卷可參，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。此外，被告於偵查中自陳：扣除成本170元後，都是我的獲利等語（見偵字卷第330頁），堪認被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖，甚為明顯。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，有最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，有最高法院102年度台上字第373號判決意旨可資參照。查本案警員因網路巡邏後查得販賣毒品訊息，再與被告聯繫購買毒品，被告並依約交付扣案毒品，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，為未遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。被告販賣本案毒品前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為本案販賣第三級毒品之高度行為所吸收而不另論罪。
㈡、被告及綽號「舌姬」之人就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、刑之加重減輕
1、被告所為上開犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
2、被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判決有期徒刑確定後，又經屏東地院以104年度聲字第993號裁定定應執行刑為2年2月確定，於104年3月11日入監服刑，於105年9月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束後，嗣假釋遭撤銷，並於107年5月9日入監執行殘刑1年1月2日，而於108年6月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於前開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，被告前已有多次施用毒品犯行，本次進而涉犯販賣毒品之犯行，皆係違反毒品危害防制條例案件，足顯被告對刑之執行不知悔改，且對刑罰之反應力亦屬薄弱，此次加重最低本刑，對其人身自由所為之限制自無過苛之侵害，是應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
3、被告客觀上已著手實施販賣犯行，惟因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
4、被告於偵查及本院審理中，就其上開犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
5、被告有上開2種加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項及同法第70規定先遞加後再遞減其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取生活所需，明知毒品具有成癮性，足以戕害身心，竟為貪圖一己私利，而兜售本案含有第三級及第四級毒品成分之咖啡包，應予非難，並考量其犯後對其犯行坦承不諱，兼衡被告於警詢中自陳國小畢業之教育程度，家庭經濟狀況勉持及其為本案犯行之動機、目的、手段、扣案毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、查扣案之毒品咖啡包共399包，含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命及硝西泮成分，為被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪所查獲之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收，又盛裝上開毒品之包裝袋，因與殘留其上之毒品無法析離，故應一併視為毒品，而應與所盛裝之毒品併予沒收。至鑑驗用罄之毒品部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡、扣案之刑號IPHONE13pro行動電話1支(含sim卡1張)，係供被告販賣本案毒品犯行所用之物乙節，亦為被告所坦認（見本院卷第59頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、另扣案之橘色圓形藥錠10顆，經送鑑定後未檢出含法定毒品成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告附卷足參（見偵字卷第423頁），是非屬違禁物品，又扣案之型號為IPHONE11行動電話1支為 田文龍 所有（見偵字卷第123頁），亦查無用以作為本案販毒所用之事證，尚乏沒收之依據，是爰皆不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪、甲○○提起公訴，檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國112年1月13日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官鄭朝光
法官郭書綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡忠晏中華民國112年1月16日附錄論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。