裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第796號刑事判決
裁判日期：民國108年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第796號上訴人即被告 姜重仰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1800號，中華民國108年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3519號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、姜重仰明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月21日21時40分為警採尿回溯26小時內某時許，在新北市三重區某旅社內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月21日19時40分許，行經新北市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查，姜重仰在有偵查犯罪職權之公務員知悉其施用毒品犯行前，主動交出其施用第一級毒品海洛因後所餘殘渣袋1只供警扣案，而自首此部分犯罪，且經警於同日21時40分許採集其尿液送驗，結果除呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應外，另呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而悉其亦有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
二、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第123、193至194頁），上訴人即被告姜重仰於原審亦均稱沒有意見而未爭執證據能力（見訴字卷第164頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)被告雖經本院合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第157至159、163至166頁），再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北107年5月8日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵字卷第15、37頁），並有卷附三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案殘渣袋照片等（見毒偵字卷第8至12、26頁）可考，且有殘渣袋1只扣案可證，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，法院實務上亦常見吸食毒品者同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之案例。查被告於原審供承：對於起訴書所載犯罪事實我全部認罪，我在三重的旅社將海洛因及甲基安非他命兩者放在一起用玻璃球燒烤後施用的，詳細施用時間忘記了等語（見原審卷第158、165頁），所述與本院辦理毒品危害防制條例案件之上開職務上已知事項無違，復無其他積極證據可證被告為本案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採有利被告判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告於前述時、地將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤同時施用此2種毒品1次，業據被告於原審供述明確（見原審卷第165頁），而被告此部分之供述，如上理由二(二)所述，非不可採。準此，起訴書認被告「基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：一、於107年4月21日21時40分警採尿時回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次；二、於107年4月21日21時40分警採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1次」，且認被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰云云，即有未洽，爰更正如事實欄一所示。被告以1行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告前案情形
(1)被告前因施用第二級毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請原審法院以88年度毒聲字第4666號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，業經新北地檢署檢察官於88年8月16日以88年度毒偵字第18220號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請原審法院以89年度毒聲字第1821號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於89年3月22日釋放出所，並經新北地檢署檢察官於89年3月22日以88年度毒偵字第3140號、89年度毒偵字第21、245
4、2578、2706號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經新北地檢署檢察官聲請原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，該次施用第二級毒品犯行，並經原審法院以89年度易字第2939號判決處有期徒刑4月確定，於91年3月30日因徒刑執行完畢出監。於97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度毒聲字第140號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經士林地檢署檢察官聲請士林地院以97年度毒聲字第307號裁定令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），於98年3月30日因停止處分之執行出監（接續執行另案有期徒刑），並經士林地檢署檢察官於98年4月21日以98年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定。
(2)按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。
而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。
(3)查被告前①因詐欺案件，經士林地院以96年度易字第893號判決處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定；②因侵占案件，經原審法院以97年度易字第3707號判決處有期徒刑3月確定；③因公共危險等案件，經原審法院以97年度交訴字第165號判決各處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定；①至③所示案件並經原審法院以100年度聲字第183號裁定應執行有期徒刑11月又15日確定（下稱A群組，徒刑期間為自99年12月23日起至100年9月15日止）。又④因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以99年度簡字第3299號簡易判決處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣2萬元確定；⑤因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度訴緝字第316號判決各處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院以100年度上訴字第632號判決上訴駁回確定；⑥因施用第二級毒品案件，經士林地院以100年度審簡字第20號簡易判決處有期徒刑4月確定（其後經最高法院以102年度台非字第144號判決撤銷改判處有期徒刑3月確定）；⑦因施用第一級毒品案件，經士林地院以100年度審訴緝字第1號判決處有期徒刑10月，嗣經上訴本院以100年度上訴字第1124號案件審理後，因撤回上訴而確定；⑧因公共危險案件，經原審法院以100年度交訴字第294號判決各處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；④至⑧所示案件所處有期徒刑，嗣經原審法院以102年度聲字第2670號裁定應執行有期徒刑2年11月確定（下稱B群組，徒刑期間為自100年9月16日起至103年8月15日止）。⑨因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以100年度訴字第371號判決各處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院以100年度上訴字第1217號判決上訴駁回，施用第一級毒品部分並經最高法院以100年度台上字第3368號判決上訴駁回確定（下稱C案件，徒刑期間為自103年8月16日起至104年8月15日止），前開A、B群組及C案件所處有期徒刑接續執行，於103年6月5日縮短刑期假釋出監，嗣接續執行前開罰金易服勞役20日部分（期間為自104年8月16日起至104年9月4日止），於103年6月24日因罰金易服勞役執行完畢出監。再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第1455號簡易判決處有期徒刑5月確定（下稱D案件），前開假釋並經撤銷而應執行殘刑有期徒刑10月24日（徒刑期間為自104年12月9日起至105年11月1日止，因前開B群組及C案件所處有期徒刑於開始假釋時尚未執行完畢，故此殘刑應係指B群組及C案件之殘刑），並與D案件（徒刑期間為自105年10月29日起至106年3月28日止）接續執行；復因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第759號判決處有期徒刑11月確定（下稱E案件），並接續前開案件執行（徒刑期間為自106年3月29日起至107年2月28日止），於106年11月7日因縮短刑期假釋出監（其後假釋再遭撤銷而須執行殘刑有期徒刑2月28日）等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第44至84頁）在卷可按。
依上所述，被告所犯A、B群組及C、D、E案件所示徒刑係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。
據上，被告本案犯行之犯罪時間為107年4月21日21時40分為警採尿回溯26小時內某時，最後1次假釋開始時間為106年11月7日，而其所犯上開B群組及C案件所處有期徒刑已於105年11月1日執行完畢，D案件所處有期徒刑已於106年3月28日執行完畢，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告曾因施用毒品案件接受觀察勒戒、強制戒治處分，復有多次施用毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用毒品案件，與本案罪質相同，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用毒品案件入監執行，甫於106年3月28日執行完畢，並於106年11月7日假釋出監，其距前案執行完畢日期僅1年餘即再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。
(四)本案有刑法第62條自首規定適用
1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
2.查被告於107年4月21日因形跡可疑為警盤查時，在員警尚未有其他確切之根據而合理懷疑其有施用毒品犯行前，即主動交出其施用第一級毒品海洛因後所餘殘渣袋1只供警扣案，並於警詢自承曾施用第一級毒品海洛因犯行，足見被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即已向員警坦承持有、施用第一級毒品海洛因犯行，並接受裁判，合於自首要件（雖被告於警詢自承施用第一級毒品海洛因時間為107年4月19日19時許，與本院認定犯罪時間稍有差異，然不影響被告自首之認定；且因被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行具想像競合犯之裁判上一罪關係，其雖僅就施用第一級毒品海洛因犯行部分自首，但自首之效力及於全部而生全部自首之效力），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。
(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.查被告於警詢供陳：我不知道綽號「 阿龍 」男子的年籍資料，我跟他一起在旅社裡面施用毒品海洛因等語（見毒偵字卷第4頁反面至第5頁）；於偵查供稱：是綽號「阿龍」的男子轉讓海洛因給我施用，我是用臉書跟他聯繫，我有提供給警察等語（見毒偵字卷第34頁），徵諸「本分局並未查獲被告姜重仰於警詢筆錄中所供稱綽號『阿龍』之販毒上游」等情，有三重分局108年6月12日新北警重刑字第1083468309號函所檢附職務報告附卷可憑（見本院卷第184至186頁），顯見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條（漏載第1項、第2項），刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段等規定，審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒及強制戒治等處分及法院判刑，猶不知戒除施用毒品惡習，再為本案犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度、於警詢時自陳貧寒之家庭經濟狀況，及施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，佐以施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，量處有期徒刑1年，且說明扣案殘渣袋1只，屬被告所有，且供其犯本案施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業經被告於原審 陳明 在卷，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：其自知自制力薄弱，但其犯後態度良好，坦承犯行，合於自首要件，復無其他不良犯罪動機、目的，教育程度僅小學畢業，貧寒之家庭經濟狀況，又有3個未成年子女，現已知行為錯誤，痛定思痛，悔不當初，不該沈淪毒品之危害及以之作為精神慰藉，其盼能多陪伴子女身旁，盡為人父之義務，請給予機會從輕量刑云云。
2.經查：按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，復適用刑法第62條自首規定減輕其刑，已在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以前開事由提起上訴，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年7月24日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。