裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第537號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第537號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第45
8號中華民國96年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26080號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國86年間因偽造有價證券及逃亡等案件，經臺灣高雄地方法院及軍事法院分別判處有期徒刑4年及2年4月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑6年確定，於91年8月13日縮短刑期假釋出獄，於93年3月6日假釋期滿視為執行完畢，猶不悔改，於95年9月29日0時5分許，與乙○○共同意圖為自己不法所有，並基於犯意聯絡，攜帶甲○○所有客觀上足以對於人之身體、生命構成威脅之破壞纜線剪2支；老虎鉗、十字螺絲起子、鯉魚鉗、鋸條、破壞剪各1支，及手電筒1支，至高雄縣○○鄉○○村○○○路與京吉六路口之八德市地重劃區，自圍籬缺口進入同順營造股份有限公司（下稱同順營造公司）之工地，將同順營造公司所有置於綠帶出入口花台之ㄇ字型不鏽鋼車擋2支（每支30公斤，價值約新臺幣10,000元）拔起，竊取得手準備搬運離去之際，為留守看管工地之 張耀升 發現，立即報警到場處理，並查扣甲○○所有供竊盜犯罪所用之上述工具。
二、案經同順營造公司訴由高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人 謝慧盟 於檢察官偵查中具結後證述，而現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，謝慧盟向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依上開說明，謝慧盟於偵查中之證言具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人謝慧盟、張耀升於警詢時之證述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等傳聞例外之情形，惟經檢察官及被告於原審及本院均表示同意作為證據使用，且經本院審酌渠等於警詢之證述，亦無何非法取供等情形，且與待證事實有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依法均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲○○、乙○○）均否認有竊盜之犯行，被告甲○○辯稱；當天因與女友吵架，與乙○○至公園喝保力達，喝完後就在現場睡覺，沒有偷ㄇ字車擋，否則現場應有破壞痕跡，而扣案工具是我謀生所用，不是拿來行竊云云；被告乙○○辯稱：與甲○○在公園喝酒，如果要偷ㄇ字車擋，早已得手離去云云。經查：㈠被告甲○○、乙○○確有竊取ㄇ字不鏽鋼車擋等情，業據目
擊之張耀升於警詢中指稱：「該處屬於綠帶出入口花台，設有ㄇ字不鏽鋼車擋5個，有2人在該處將ㄇ字不鏽鋼車擋2個拔起，所以我即報警並通知專案經理謝慧盟到場」、「當時竊嫌2人沒有逃離仍在現場，警方到達時在甲○○身上起出破壞剪及手電筒，另在其手提袋內起出破壞纜線剪2支及老虎鉗、十字螺絲起子、鯉魚鉗、鋸條各1支」、「查獲時竊嫌在搬ㄇ字型不鏽鋼車擋，當我們到達時，乙○○假裝倒在地上，甲○○則藏身在花台後方，被糾出時即假裝酒醉倒在地上」、「工地收工後有門禁，我留守在工地宿舍看管工地」等語(警卷第18、19頁），甚為明確。按張耀升乃有看守工地職責之人，其於執行職務之際，發現被告甲○○、乙○○正在竊取同順營造公司所屬工地內之財物，並即報警並通知所屬主管謝慧盟到場處理，則其指證內容應係本於自身經歷情境，不可能故意虛構誣陷，自可採信。被告甲○○、乙○○雖聲請詰問張耀升，本院認其指證並無重大瑕疵，故無再為訊問之必要。
㈡又同順營造公司之工地現場，除鄰澄德路萬應公祠後方有缺
口外，四周均設有圍籬，進出之大門亦有上鎖，距離路邊約有200公尺，收工後工地有門禁，有人在工地宿舍留守看管工地等情，業據張耀升於警詢、謝慧盟於警詢及偵查中證述明確（警卷第15、19頁、偵查卷第32頁），是該工地既係處於有人管領之狀態，且以圍籬隔離四周，並未對外開放，自非一般人得以自由進出之公共場所，則被告甲○○、乙○○未獲同順營造公司或現場看守管理之人同意，於夜間攜帶破壞剪等工具進入，動機顯屬可疑。參以原應固定插入地上之ㄇ字型不鏽鋼車擋，確已遭人施以外力而拔起2支，被告甲○○、乙○○現身該處，又隨身攜帶破壞纜線剪2支及老虎鉗、十字螺絲起子、手電筒、鯉魚鉗、鋸條、破壞剪各1支等疑與行竊有關之工具，依此客觀情事觀之，足認渠等確係為竊取ㄇ字型不鏽鋼車擋而進入工地無疑。被告甲○○、乙○○請求查驗ㄇ字型不鏽鋼車擋有無渠等之指紋留於其上，本院認為並無必要。
㈢至被告甲○○、乙○○雖辯係在上址喝酒後睡覺，沒有偷ㄇ
字型不鏽鋼車擋云云。然該工地有以圍籬隔離，並未對外開放，且距離路邊約200公尺，已如上述，顯非一般人得自由進出之公園，被告甲○○、乙○○如要至上址喝酒，豈非甚為不便，況現場僅見渠等隨身攜帶之破壞工具，而又未見有酒類或食物，所辯要臨訟杜撰之詞，不足採信，渠等聲請訊問 陳金綉 ，欲證明當天係因被告甲○○與其吵架而心情不佳，乃邀同被告乙○○至上址飲酒云云，本院認無必要。
㈣被告甲○○、乙○○另又辯稱：渠等果有竊盜犯行，為何得
手後不迅速離開現場云云。然被告甲○○、乙○○係甫拔起ㄇ字型不鏽鋼車擋而準備搬運時，遭張耀升目擊發現而報警，被查獲時被告乙○○隨即假裝倒在地上，被告甲○○則躲在花台後方，被發現時即假裝酒醉倒在地上，已如上述，則渠等乃係已被發覺而不及離開，所辯並非可採。
㈤綜上各項，本件罪證明確，被告甲○○、乙○○共同攜帶兇器竊盜之犯行堪予認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件扣案之破壞纜線剪2支及老虎鉗、十字螺絲起子、鯉魚鉗、鋸條、破壞剪各1支，均為金屬材質，質地堅硬，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪認可供兇器使用。被告甲○○、乙○○攜帶上述兇器竊取ㄇ字型不鏽鋼車擋，所為係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。被告甲○○、乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。查甲○○曾於86年間因偽造有價證券及逃亡等案件，經臺灣高雄地方法院及軍事法院分別判處有期徒刑
4年及2年4月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑6年確定，於91年8月13日縮短刑期假釋出獄，於93年3月6日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審依刑法第321條第1項第3款、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌審酌被告甲○○、乙○○身值壯年，竟不思正當獲取財物，且犯後猶飾詞狡辯，態度不佳，應予嚴懲，惟念其所竊ㄇ字型不鏽鋼車擋2支，數量非鉅，金額不高等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑10月、量處被告乙○○量處有期徒刑7月。並敘明扣案之破壞纜線剪2支及老虎鉗、十字螺絲起子、鯉魚鉗、鋸條、破壞剪、手電筒各1支，均為被告甲○○所有供竊盜犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款及共犯連帶沒收原則，予以宣告沒收。核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告甲○○、乙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年7月13日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。