裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1379號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1379號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第654號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴及移送原審併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9239號、96年度毒偵字第1179、2713號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第4790號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一㈠、附表二㈠、附表三㈠、㈤所示之物均沒收銷燬之；如附表一㈡、附表二㈡、㈢、附表三㈢、㈣所示之物均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表三㈡所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案如附表一㈠、附表二㈠、附表三㈠、㈡、㈤所示之物均沒收銷燬之；附表一㈡、附表二㈡、㈢、附表三㈢、㈣所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2838號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用傾向經檢察官為不起訴處分；復因2犯施用毒品案件，經該院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，而以89年度毒聲字第1215號裁定送強制戒治，並經檢察官提起公訴，經該院以89年度訴字第475號判處應執行有期徒刑9月確定；又於90年間3犯施用毒品案件，經檢察官提起公訴及該院裁定送強制戒治，戒治部分於92年4月25日期滿執行完畢，起訴部分經該院以91年度訴字第234號判處有期徒刑10月確定；嗣又再犯施用毒品案件，經該院以92年度簡字第4060號判處有期徒刑3月確定；上開3罪經合併執行後於94年1月2日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。
二、詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別係業經公告，列為毒品危害防制條例第二條第二項第1、2款之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，於下列時地為下列施用毒品行為：
㈠自95年6月中旬起至96年5月13日止（平均以每日施用均3
次之頻率），基於反覆延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，於高雄縣○○鄉○○○路中油加油站廁所內、高雄縣○○鄉○○路土地公廟旁及高雄縣○○鄉○○○路上向陽加油站廁所內及同鄉赤崁村綽號「明仔」之朋友住處等處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次。
㈡又自95年11月19日至96年5月13日止（以平均每2日施用1
次之頻率），基於反覆延續施用第二級毒品甲基安非他命、大麻之單一行為決意，亦於上開地點，以將甲基安非他命以燒烤後吸食其霧化氣體，將大麻置於香菸內點燃吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命及大麻多次。
三、嗣先後㈠於95年11月19日20時45分許，行經高雄縣○○鄉○○路與興樹路口因行跡可疑，遭警攔檢盤查，當場扣得如附表一所示之物，經警採集其尿液送驗後，呈現第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應而查獲。㈡於95年12月29日9時30分許，行經高雄縣○○鄉○○路○號前因行跡可疑，遭警攔檢盤查，當場扣得如附表二所示之物，經警採集其尿液送驗後，呈現第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，及甲基安非他命陽性反應而查獲。㈢於96年2月7日15時15分許，行經高雄縣○○鄉○○路惠民巷內因行跡可疑，遭警攔檢盤查，當場扣得如附表三所示之物，經警採集其尿液送驗後，呈現第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應而查獲。㈣於96年5月14日零時10分，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號前，因行跡可疑，為警拘捕，並當場扣得如附表三㈤所示之海洛因一小包（含袋重0.2公克），經警採其尿液送驗後呈毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審暨本院併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級、第二級毒品之事實均坦承不諱，且其先後4次為警查獲後，採集其尿液送驗結果，均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年11月29日、96年2月1日、3月15日、5月24日編號KH2006B00000
00、000000000000、000000000000、000000000000號濫用尿液檢驗報告4紙附卷可稽，而被告4次為警查獲時，經警扣得如附表一至三所示之物，其中附表一㈠注射針筒4支、附表二㈠吸管鏟子1支，經送驗後均呈第一級毒品海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5紙在卷可稽（見原審卷頁21、22、24、25、38），另附表三㈠第一級毒品海洛因1包、附表三㈤海洛因一小包、附表三㈡第二級毒品大麻1包，經送驗後均呈各該毒品陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2紙附卷可憑（重量均如附表所示）。另附表一㈡針筒1支、附表二㈡注射針筒1支、附表二㈢殘渣袋1個，附表三㈢注射針筒2支、附表三㈣止血橡皮管1條，經送驗後雖均未呈毒品陽性反應，亦有檢驗報告書在卷可稽，然該物品均係被告預備施用毒品海洛因所用之物，亦經被告坦承在卷，是被告上開自白乃與事實相符，堪予認定。被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治後，於92年4月25日戒治期滿執行完畢出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開強制戒治執行完畢後5年內，再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例規定，應逕予起訴論罪科刑。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品、甲基安非他命及大麻為同條項第2款所列之第二級毒品，被告施用海洛因、甲基安非他命及大麻之行為，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，被告分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻，嗣分別進而施用之，其分別持有之低度行為應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告所犯上開二罪名，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。被告雖有多次施用海洛因、甲基安非他命、大麻之行為，惟其時間均延續至95年7月1日以後，且係已戒癮而無法戒除，又係反覆於短時間內密集為之，應屬集合犯之包括一罪，檢察官雖僅就被告自95年6月中旬起至95年11月19日止施用海洛因多次，及於95年11月19日施用甲基安非他命之犯行起訴，然被告於95年11月19日以後至96年5月13日止施用海洛因、甲基安非他命及大麻之犯行，既分別有集合犯之實質上一罪關係，且經檢察官移送併案審理，自為起訴效力所及，本院自得一併予以審究，被告前因上開案件受有期徒刑之宣告，於94年1月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見；然查被告於96年2月7日為警查獲後，仍繼續施用毒品至96年5月13日為止，已如前述，原審就被告於96年2月7日以後施用第一級毒品、第二級毒品之犯行未及一併審理，即有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷。審酌被告前因多次施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治，不起訴處分，且經判決處刑執行完畢後，仍不愛惜機會戒除毒癮，再為本件犯行，且屢被查獲，猶繼續再犯，顯見其並無戒毒之決心，惟念被告犯後坦承犯行，態度良好，而施用毒品乃戕害自己身體健康，並未危及他人等一切情狀，爰分別科處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，扣案如附表三㈠、
㈡、㈤所示之物，均係毒品，附表一㈠、附表二㈠之物經送驗後均殘留有第一級毒品海洛因，客觀上已與毒品無法析離，應等同於毒品視之，均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，宣告沒收銷燬；至鑑驗耗費之毒品海洛因既已滅失，即毋庸再予宣告沒收銷燬；另附表一㈡、附表二㈡、㈢、附表三㈢、㈣之物，經送驗後雖無呈現毒品陽性反應，然其為被告所有，且係供其預備施用毒品所用之物，均據被告自承在卷，應依刑法第38條第1項第
2款規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
餘不得上訴。
中華民國96年7月16日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一
(一)殘留有第一級毒品海洛因之注射針筒4支。
(二)無毒品殘留之注射針筒1支。附表二
(一)殘留有第一級毒品海洛因之吸管鏟子1支。
(二)無毒品殘留之注射針筒1支。
(三)無毒品殘留之殘渣袋1個。附表三
(一)第一級毒品海洛因1包(檢驗前淨重0.302公克，檢驗後淨重0.136公克)。
(二)第二級毒品大麻1包(檢驗前淨重0.059公克，檢驗後淨重
0.025公克)。
(三)無毒品殘留之注射針筒2支。
(四)無毒品殘留之止血橡皮管1條。
(五)第一級毒品海洛因1小包（含袋重0.2公克）
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